دانلود پایان نامه

، سرور ، طیب نفس و اختیار است. درزبان عربی رضایت نیامده و به همین علت اساتید قدیم بهجای رضایت که در نثر امروز شایع است ، رضا را استعمال می کرده اند .

واژه تراضی، مشارکت را نشان می دهد ؛ یعنی حداقل دو رضای مربوط به هم وجود دارد . در فقه و قانون مدنی اصطلاح خاصی برای رضا وجود ندارد ، در حقیقت همان معنای لغوی آن به کار رفته است . در هر صورت نویسندگان حقوقی رضا را میل و گرایش باطنی به انجام عمل حقوقی می دانند .

ب- تعریف اکراه در اصطلاح :

در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران قصد ورضا متفاوت هستند و هر یک اثر متفاوتی در عقد دارد. این مبنا در تفسیر فقها از اکراه نقش مهمی دارد .
در حقوق فرانسه تفکیکی از قصد و رضا مثل حقوق ایران به عمل نیامده است و با این که قصد نقش اصلی در تحقق عقد و بلکه هر عمل حقوقی را دارد نامی از آن به عنوان یک عنصر جدای از رضا برده نشده است .
بدین ترتیب به طور جداگانه به تعریف اکراه در فقه و حقوق تطبیقی پرداخته می شود .
1- تعریف اکراه با توجه به فقه و حقوق ایران :

به طور معمول گفته می شود اکراه در قراردادها عبارت از الزام مکره بر تصرف، توافق یا پرداختی که به غیر حق است و به آن رضا ندارد به گونه‌ای که اگر اکراه نبود، شخص آن را انجام نمی‌داد .
.قاعده کلی در اکراه آن است که نسبت به هر کاری، فاعل آن استقلال در تصرف ندارد به گونه‌ای که اگر آزاد باشد آن کار را انجام نمیدهد ؛ بلکه در اثر تهدید و ارعاب آن کار

را انجام می دهد.
به طور فطری نفس انسان از کار تحمیلی متنفر است حتی اگر با فکر و اندیشه و برای پیش‌گیری از ضرر آن را انجام دهد. و به عکس هر کاری که فاعل فعل، آن را به میل و تصمیم خود انجام دهد و استقلال در رأی و عمل داشته باشد، آن فعل اختیاری است، حتی اگر اضطراری باشد (یعنی به علت ضرری که پیش می‌آید و به قصد دفع آن، کاری را انجام دهد) اکراه صادق نیست.
گفته شده اکراهی که در معاملات مطرح است به معنای عدم طیب نفس است و لازم نیست که به حد جبر و الزام برسد. اما اکراه در محرمات (مثل شرب خمر یا معامله ربوی) به معنای جبر است یعنی اکراه باید به حدی برسد که هیچ راه فراری نباشد و تنها راه چاره ارتکاب جرم و گناه باشد.
چنین تفصیلی صحیح نیست، زیرا اکراه یک معنا بیشتر ندارد و متبادر از اکراه، همان فشار و نبود راه فرار است؛ منتهی، فشار باید غیرعادی و نامشروع باشد.
عاملی که باعث شده برخی اکراه در معامله را به معنای عدم طیب نفس (که وسیع‌تر از اکراه مصطلح است) تلقی کنند، آن است که معیار صحت معامله قصد مدلول همراه با طیب نفس است و همینکه طیب نفس نباشد معامله باطل یا غیرنافذ است حتی اگر به حد اجبار نرسد.
دلیل اینکه اکراه به معنای عدم طیب نفس میباشد، آیه شریفه: «لاتأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض» است. در این آیه ، معیار صحت معامله، تراضی دو طرف است؛ پس اگر تراضی نباشد معامله باطل است. یا در حدیث «لایحل مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه» معیار، صحت معامله با طیب نفس است.
در قانون مدنی ایران، اکراه تعریف نشده است؛ برخی از حقوقدانان بدون این که تعریفی از اکراه کنند به طور مستقیم وارد احکام اکراه شده اند . تعاریفی هم که برخی از نویسندگان ارایه کرده اند جامع نیست . اما با توجه به مواد و متون مربوط به اکراه، می‌توان آن را چنین تعریف کرد: « فشار غیرعادی و نامشروعی از طرف انسانی با قصد از بین بردن رضا است؛ به گونه ای که تهدید شونده تحت تأثیر ترس با اعتقاد به ورود ضرری قابل ملاحظ ،حاضر به انجام عمل حقوقی می شود» .
2- تعریف اکراه در حقوق فرانسه:

اکراه عاملی است که اراده شخص متأثر از آن می‌شود و به واسطه ترسی که ناشی از تهدید به ضرر است، شخص حاضر به انعقاد قرارداد می‌گردد.
دوما اکراه را چنین تعریف کرده است: «اکراه فشاری غیرقانونی است که شخص برخلاف اراده‌اش به واسطه ترس از ضرری قابل ملاحظه به سمت رضایی می‌رود که اگر اراده‌اش آزاد از فشار بود، نمی‌رفت». برخی ضمن تعریف اکراه مبنی بر اینکه «فشاری است که بر ارادهی فردی اعمال میشود تا اینکه او به کاری رضایت دهد»، بیان داشتهاند آنچه موجب معیوب شدن اراده میشود، ترس است و نه اکراه. اصطلاح حقوق رم و قانون مدنی سوئیس در این ارتباط دقیق‌تر است، چون آنها اصطلاح ترس را به کار برده‌اند ، این مطلب اهمیت کمی ندارد . هرچند که به طورمعمول صحبت از علت (اکراه) و نه معلول (ترس) می‌شود. اما از لحاظ حقوقی، استعمال علت بهجای معلول، دقیق نیست.
3 -تعریف اکراه در حقوق مصر:
نویسندگان کشورهای عربی معمولاً تعریف یکسانی از اکراه ارائه کرده‌اند، از جمله: «اکراه اجبار شخص به غیر حق بر انجام کاری بدون اینکه شخص رضا داشته باشد « و یا اکراه در معامله آن است که: «شخص در نتیجه ترس، ملزم به انعقاد عقد شود « برخی هم در تعریف اکراه، واژه کراهت را ذکر کرده‌اند: و این طور گفته اند : «اکراه وادار کردن انسان است بر آنچه که کراهت دارد و اگر وادار کردن او به عقد نباشد، او اراده بر آن نمی‌کند».
در برخی از تعاریف، مادی یا معنوی بودن اکراه نیز ذکر شده است. اما تعریف اکراه به «ضعفی که اراده شخص از آن متأثر می‌شود و او را وادار به انعقاد عقد می‌کند» ، نمی‌تواند تعریف صحیحی از خود اکراه باشد، چون ضعف، بازتاب نفس شخص است که باعث تأثیر پذیری برای اکراه می‌شود.
برخی از نویسندگان مصری مانند برخی از نویسندگان فرانسوی اذعان داشته اند اکراه سبب فساد عقد نیست، بلکه ترسی که از آن در نفس مکره ایجاد می‌شود سبب فساد عقد است. یا به عبارت دیگر از نتایج اکراه، ترس شدید است که بر مکره تحمیل می‌شود، به گونه‌ای که چیزی را قبول می‌کند که اگر اختیار داشت، نمی‌پذیرفت. همانطور که در تدلیس، آنچه اراده را معیوب می‌کند، روشهای فریب آمیز نیست بلکه چیزی است که در نفس متعاقد (یعنی وهم) ایجاد می‌شود.
در حقوق سوئیس قانونگذار به ایراد فوق واقف بوده و در ماده 29 قانون تعهدات این کشور پیش بینی کرده است: «اگر یکی از طرفین عقد تحت تأثیر ترس قابل توجهی که طرف دیگر عقد یا شخص ثالثی به ناحق نسبت به او اعمال کرده، رضایت به قرارداد داده باشد، ملزم به وفای آن نیست».

4– مقایسه ( مطالعه تطبیقی ) :

در قانون مدنی ایران، فرانسه و مصر اکراه تعریف نشده است . نکته مهمی که در ارتباط با تعریف اکراه باید مورد مطالعه و بررسی قرار گیرد مسأله ترس است .در بسیاری از تعاریف، حقوقدانان به این مورد توجه نکرده اند و به عکس عده ای از نویسندگان خاطر نشان کرده اند که اکراه سبب فساد عقد نیست، بلکه ترسی که ازآن در نفس مکره ایجاد می‌شود سبب بطلان یا عدم نفوذ( حسب اختلاف آراء و موارد اکراه) عقد است . به همین علت بهتر است مانند ماده 29 قانون تعهدات سوئیس این قید (ترس) در تعریف اکراه پیش بینی شود . به هر حال در حقوق ایران با توجه به مواد و متون مربوط به اکراه، می‌توان آن را چنین تعریف کرد: « فشار غیرعادی و نامشروعی از طرف انسانی با قصد از بین بردن رضا است؛ به گونه ای که تهدید شونده تحت تأثیر ترس، با اعتقاد به ورود ضرری قابل ملاحظه ، حاضر به انجام عمل حقوقی می شود»

ج- مقایسه اکراه با مفاهیم مشابه :

در حقوق ایران مفهوم اضطرار و اجبار قابلیت بررسی و مقایسه با اکراه را دارند. .در حقوق فرانسه ازآنجاکه اکراه ، اشتباه و تدلیس از موارد عیوب اراده هستند، مقایسه اکراه با سایر موارد عیوب اراده بی فایده و خالی از دلیل نیست . به همین علت بحث مطالعه تطبیقی به طور جداگانه مطرح می شود.
بدین ترتیب مطالب این قسمت در سه عنوان زیر بررسی می شود .
1- مقایسه اکراه با مفاهیم مشابه در فقه و حقوق ایران .
2- مقایسه اکراه با مفاهیم مشابه در حقوق فرانسه و مصر.
3- مقایسه ( مطالعه تطبیقی ) .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   پایان نامه حقوق درباره : دیوان بین المللی

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1- مقایسه اکراه با مفاهیم مشابه در فقه و حقوق ایران :
مفاهیمی که در فقه و حقوق ایران قابلیت مقایسه با اکراه را دارند، اجبار و اضطرار میباشند .
مکرِه در حالت عادی مکرَه را وادار به انعقاد عقد می کند ؛ مکره در این حالت فرصت اندیشیدن دارد ، اما گاه مکره آن چنان در فشار است که قدرت تصمیم گیری از او سلب می شود ، این حالت به اجبار معروف است .
گاه قرارداد معلول یک فشار خارجی است و گاه ناشی از یک وضعیت اقتصادی یا اجتماعی است .
در این ارتباط لازم است در دو قسمت مباحثی مطرح شود :
1-1- مقایسه اکراه با اجبار :

1-2-مقایسه اکراه با اضطرار

1-1- مقایسه اکراه با اجبار :

اجبار، وادار کردن کسی به انجام یا ترک کاری است. اجبار فشاری است که اراده و قصد را از بین میبرد. در اجبار، قصد فعل از شخص سلب می‌شود و به طریق اولی، قصد نتیجه فعل هم از وی صادر نمی‌گردد. اجبار، فرصت اندیشیدن را از انسان سلب می‌کند؛ چنین حالتی مانع قصد است. به اجبار، الجاء نیز می‌گویند.
وسیله اجبار دیگری اگر مادی باشد، آن را اجبار مادی گویند؛ مانند اینکه دست کسی را به زور گرفته تا سندی را امضا کند. اگر وسیله اجبار معنوی باشد، آن را اجبار معنوی گویند؛ مانند اغواء و امتناع توأم با تهدید.
کسی که مجبور است، هیچگونه اراده‌ای از خود ندارد و هرگز فرصت بررسی و سنجش ندارد و حتی نمی‌تواند برای رفع تهدید چیزی را انتخاب کند.
کسی که برای انجام معامله مجبور می‌شود، صرفاً کلمه را برای ایجاد صدای حروف ادا می‌کند؛ برای مثال کسی که تحت شکنجه است، برای نجات خود کلمات قرارداد را تکرار می‌کند.
به عکس، مکره از خود اراده دارد و فرصت سنجش و تصمیم از او سلب نمی‌شود. آنچه در بحث اکراه مطرح است، حالت عادی آن است که مکره بدون طیب نفس، قصد انشای معامله را در عالم اعتبار می‌کند (بر طبق نظر صحیح‌تر)؛ اما چون فاقد رضای به معنای طیب نفس است، معامله بدون تنفیذ او اثر خارجی ندارد.
اما در صورتی که مکره را فاقد قصد بدانیم (همانطور که برخی گفته‌اند )، تفاوتی بین او و فرد مجبور نیست و در حقیقت مکره، مجبور قلمداد می‌شود.
1-2- مقایسه اکراه با اضطرار:

اضطرار در لغت به معنای بیچاره شدن، بیچاره کردن، لاعلاج شدن، حاجت به چیزی یا کسی پیدا کردن و به او پناه بردن است .
اضطرار در فقه و حقوق معانی متفاوتی دارد؛ اما آنچه مورد بحث است، اضطرار در انعقاد قرارداد است؛ مانند اینکه کسی به علت نیاز به مبلغی پول، خانه خود را بفروشد تا هزینه عمل جراحی فرزند خود را تأمین کند.
در فقه، اکراه و اضطرار متفاوت میباشند. قانونگذار نیز معامله مکره را از معامله مضطر جدا کرده است؛ و به طور صریح در ماده 206 اعلام کرده است: «معامله مضطر، معامله اکراهی محسوب نمی‌شود». در قانون مدنی، اضطرار تعریف نشده است؛ اما یکی از مصادیق آن در قانون دریایی ذکر شده است.
به هر حال در تعریف اضطرار در معاملات می‌توان گفت: «وضعیتی است که شخص را ناچار به انجام معامله می‌کند».
پس از ذکر این مقدمه، شباهت ها و تفاوت های اکراه در دو عنوان جداگانه بررسی می شوند .
اول – شباهتهای اکراه و اضطرار:

1- مکره و مضطر هر دو تحت فشار، کاری را انجام می‌دهند.
2- مکره و مضطر هر دو کاری را با قصد انجام می‌دهند.
3- علت انجام کار، حکم عقل به دفع ضرر یا پذیرش ضرر کمتر است؛ مانند کسی که مجبور شود عضوی از اعضایش را قطع کند تا بیماری شدیدتری را تحمل نکند. پس هر دو اراده انجام کاری را دارند و این منافاتی با کراهت یعنی عدم رضای آنها ندارد.
4- بر طبق نظر برخی از فقها، مکره و مضطر در مرحله اول کراهت دارند و بعد رضایت دارند. ولی به این معنا نیست که کراهت آن دو (به علت دفع ضرر) تبدیل به رضا شود. بلکه کراهت و رضا دو مرحله‌ای هستند که در طول هم قرار دارند. برای مثال فردی کراهت دارد منزل خود را بفروشد؛ اما اگر مبلغ زیادی به او بدهند رضایت خود را اعلام می‌کند؛ در این حالت کراهت تبدیل به رضا می‌شود.
مکره و مضطر، رضای به معنای «طیب نفس معاملی» ندارند؛ اما رضای عقلایی دارند و اگر رضا به معنای طیب نفس، معاملی باشد، باید بسیاری از معاملات، باطل باشند. در نهایت علت عدم نفوذ در معامله مکره، ادله خاصی است که در مورد مضطر وجود ندارد.

5- در هر دو مورد حکم تکلیفی رفع می‌شود؛ برای مثال مکره و مضطر در شرب خمر یا انعقاد بیع ربوی کار حرامی مرتکب نمی‌شوند.
6- در صورت سوء استفاده از اضطرار، معامله اضطراری باید مانند معامله اکراهی غیرنافذ یا باطل (حسب مبانی مورد اختلاف) باشد.
7- غرض مکره و مضطر، تجارت و منفعت نیست.
8- اکراه همواره با تهدید خارجی همراه است؛ اضطرار هم گاهی می‌تواند همراه با تهدید باشد. برای مثال کسی تهدید می‌کند که مبلغ معینی می‌خواهد. تهدید شونده برای تهیه آن مبلغ، خانه خود را می‌فروشد. این مورد، مشمول اضطرار و نه اکراه است. تهدید در این حالت بهطور غیرمستقیم مربوط به معامله می‌شود.
9- در هر دو، ضرر ممکن است نسبت به مکره و مضطر یا نزدیکان آنها باشد. در اضطرار مانند اکراه، مصادیق ضرر تنها شامل ضرر جانی و مالی نیست؛ بلکه حیثیت انسان نیز ممکن است در معرض خطر قرار گیرد .
دوم- تفاوتهای اکراه و اضطرار:

1- اضطرار در موردی است که اجبار، خارجی نباشد؛ یعنی از فعل دیگری نشأت نگیرد. برای مثال، گرسنگی یا تشنگی موجب خوردن مردار شود؛ یا وضعیت خاص خود یا نزدیکان، مثل اوضاع و احوال اقتصادی، طبیعی و یا اجتماعی شخص را وادار به انجام معامله کند. در صورتی که بهخاطر بیماری یکی از نزدیکان، معامله‌ای انجام شود، یا فردی که دچار حادثه یا سانحه شده، قرارداد گزافی منعقد کند، که در حالت عادی این اشخاص به آن رضایت نمی‌دادند، مورد اضطرار تحقق می‌یابد.
بنابراین در اضطرار، انسانی شخص را به انعقاد قرارداد تهدید نمی‌کند؛ بلکه شخص تصمیم می‌گیرد که برای رهایی از وضعیت خاص ، دست به کاری زند که در حالت عادی به آن رضایت نمی‌دهد. اما در اکراه، تهدید از خارج و بهوسیله شخص یا اشخاصی به منظور عقد قرارداد صورت می‌گیرد.
2- منشاء معامله مضطر، ضرورت است؛ آن هم ضرورتی که بیش از حد معمولی و متعارف باشد. ضرورتهای عادی معامله را اضطراری نمی‌کند؛ چون به هر حال اکثر معاملات در حال ضرورت و نیاز انجام می‌شوند. اما علت معامله مکره، تهدید خارجی است.
3- داعی مستقیم مکره، رفع فشار؛ اما داعی مستقیم مضطر، به دست آوردن عوض است، هرچند که داعی غیرمستقیم او رفع فشار است.
4- اکراه، رافع حکم وضعی است؛ در حالی که اضطرار، رافع حکم وضعی نیست. هرچند که حدیث رفع هر دو را به ظاهر شامل می‌شود؛ اما معامله اضطراری محکوم به بطلان نیست؛ چون در صورت بطلان معامله ناشی از اضطرار، شخص در حالت اضطرار باقی می‌ماند و این مخالف با امتنان و توسیع بر اشخاص است.
اگر معامله مضطر باطل اعلام گردد، باید بسیاری از معاملات عقلایی نیز باطل اعلام شوند؛ چراکه در زمان حاجت و نیاز انجام می‌شوند.
برای مثال کسی که برای پرداخت دین خود، مجبور به فروش خانه‌اش می‌شود، چنانچه معامله‌اش را صحیح تلقی نکنیم، در حالت اضطرار باقی می‌ماند؛ در حالی که در اکراه، رفع حکم وضعی نه تنها موجب مشقت نمی‌شود، بلکه موجب توسیع بر اشخاص است .
5- درصورتی که اضطرار ناشی از تهدید غیر باشد، معامله مضطر بهطور مستقیم بهخاطر تهدید نیست؛ معامله انجام می‌شود تا راه حلی برای نجات از اضطرار فراهم شود؛ در حالی که معامله شخص مکره بهطور مستقیم معلول تهدید است.
. در اکراه، شخص به طور مستقیم بر انجام خود معامله مجبور می‌شود؛ نه اینکه معامله واسطه اکراه قرار گیرد و این مورد بحث در مسأله اکراه است.
خلاصه آنکه، غرض از معامله، گاه تجارت و گاه رفع نیاز میباشد؛

By:

0 thoughts on “دانلود پایان نامه حقوق درباره : مطالعه تطبیقی

دیدگاهتان را بنویسید