دانلود پایان نامه

از توریه نشده است.
ممکن است گفته شود اطلاق حدیث رفع و یا اطلاق شهرتها و معاقد اجماعات حمل بر صورت عجز از توریه (به علت جهل و یا ترس)می شود، در پاسخ باید گفت این احتمال بعید است؛ چراکه حمل بر فرد نادر است (زیرا به طور غالب امکان توریه وجود دارد).
اما چنانچه طرق دیگر فرار مانند مسافرت کردن، مخفی شدن و … فراهم باشد، آیا موضوع و حکم اکراه صادق است؟
برخی از فقها در پاسخ به این سؤال چند احتمال مطرح کرده‌اند .و در مقابل عده ای هم پاسخ داده اند .
اول- طرح احتمالات :
1 ) عجز از غیر توریه هم مانند توریه شرط نیست؛ بنابراین موضوع و حکم اکرا جاری است. کسانی که معتقدند با تمکن از توریه، حکم اکراه جاری می‌شود، دلایلی به شرح زیر مطرح کرده‌اند:
یک- اطلاق حدیث رفع: یعنی در حدیث رفع این قید ذکر نشده است که «اگر امکان توریه نباشد، حکم اکراه رفع می‌شود».
دو- اطلاق روایات مطرح شده در مورد طلاق مکره: در این روایات اطلاق مکره مقید به «عدم تمکن از توریه» نشده است.

سه- نصوصی که قسم دروغ را در زمان ترس و اکراه جایز می‌دانند مقید به «عدم تمکن از توریه» نشده اند.
چهار- معاقد اجماعات و شهرت فتاوا (که بر گرفته از روایات است)، اطلاق دارد.
پنج – برخی از روایات امکان فرار از اکراه را به غیر توریه پیش‌بینی کرده‌اند و در عین حال همان عمل را اکراهی دانسته‌اند.

2 ) هرچند شواهدی وجود دارد که حاکی از عدم شرط عجز از فرار به غیر توریه است؛ اما انصاف این است که تا راهی غیر از توریه برای رهایی از اکراه وجود داشته باشد، اکراه صدق نکند. چون، اکراه در صورتی است که انگیزه انسان دفع ضرر به علت ترس باشد و کسی که قدرت فرار دارد، عرف نمی‌گوید ضرری متوجه او شده است؛ بلکه ضرر به علت عدم فرار است. ممکن است گفته شود فرار از ضرر، مثل مسافرت کردن، یک فرد اکراهی و معامله، فرد دیگر اکراهی است.
در پاسخ گفته شده است: «قیاس مورد بحث با مثال پیشین صحیح نیست. فرار از اکراه (مانند سفر) نه به صورت تعیینی و نه تخییری اکراهی نیست؛ بلکه سفر، اکراه را از بین می‌برد و به عبارت دیگر سفر، بدل فرد مکره نیست». بنابراین اگر شخص، مکره به عقدی شده باشد اثر حقوقی دارد.
آنچه گذشت در مورد غیر توریه بود، اما گام به گام در مورد توریه هم اجرا می‌شود یعنی با تمکن از توریه هم باید مورد اکراهی نباشد. منتها نمی‌توان این دو مورد را با هم قیاس کرد؛ زیرا، دلیل خاص وجود دارد که عجز از توریه شرط نیست. یعنی در مورد توریه باید تعبد کرد و نمی‌توان اطلاقات را حمل بر فرد نادر یعنی عجز از توریه کرد.
به طور خلاصه عجز از فرار، به طور مطلق (اعم از توریه و غیر توریه) شرط صدق اکراه است؛ اما از لحاظ حکمی بین توریه و غیر توریه تفاوت وجود دارد. اگر امکان فرار به غیر توریه باشد و کسی استفاده نکند، حکم اکراه جاری نیست. اما اگر توریه ممکن باشد و مکره توریه نکند و عمل حقوقی انجام دهد، احکام اکراه جاری می‌شود. یعنی برای مثال اگر بیع باشد حسب اختلاف آرا، باطل یا غیر نافذ است؛ و اگر طلاق باشد، باطل است.
3 ) از لحاظ موضوعی باید بین امکان فرار از طریق توریه و غیر توریه تفاوت قائل شد. با این بیان که در صورت امکان فرار با غیر توریه، موضوع و حکم اکراه جاری نمی‌شود. اما در صورت امکان توریه موضوع و حکم اکراه صادق است.
علت تفکیک، این است که اکثر فقهای شیعه معتقدند از شروط اکراه این است که مکره علم و یا حداقل گمان داشته باشد که اگر مورد اکراه را انجام ندهد، ضرر متوجه او می‌شود. به هر حال اکراه مبتنی بر این ملازمه است. در نهایت ارشاد به تأمل شده است .
آنچه گفته شد در مورد اکراه بر محرمات الهی بود (مانند خوردن گوشت میته یا معامله ربوی) و نتیجه این شد که در صدق اکراه، عدم راه فرار شرط است و معیار این است که بین دفع ضرر و انجام عمل اکراهی ملازمه وجود داشته باشد؛ پس با وجود راه فرار اثر تکلیفی و وضعی رفع نمی‌شود.
اما در اکراه بر معاملات، لازم نیست که مانند محرمات الهی عمل اکراهی به حدی برسد که مکره راه فرار نداشته باشد. معیار اکراه در معاملات عدم طیب نفس است. همین که شخص استقلال و آزادی اراده نداشته باشد و به میل خود عقد را منعقد نکند، عمل حقوقی اکراهی است. بنابراین اکراه اثر وسیع‌تری دارد.
برای مثال :
1- فردی در محلی در حال عبادت یا مطالعه است؛ دیگری او را مجبور می‌کند که یا از آن محل خارج شود یا چیزی که دارد به او بفروشد. درحالیکه این شخص نشسته است و تمایلی بر خروج ندارد و قدرت دفع ضرر را نیز ندارد؛ اما اگر بیرون رود و مستخدمین را صدا کند مکره فرار می‌کند؛ اما با وجود این، عقد بیع را با کراهت منعقد می‌کند. چنین فردی مکره است و آثار اکراه در مورد بیع او جاری می‌شود.
2- همان مثال بالا با این تفاوت که مستخدمین در کنار او هستند و به محض اشاره او مکرِه خارج می‌شود. اگر مکرَه معامله کند، آثار اکراه جاری می‌شود؛ زیرا عقلا چنین معامله‌ای را اکراهی می‌دانند.
3- در همان مثال اگر مکرِه بگوید: یا از این محل بیرون برو یا کار حرامی مثل شرب خمر یا معامله ربوی کن، چنین شخصی مکره نیست چون راه فرار دارد.
تفاوت بین دو مقام (عبادات و معاملات) از برخی روایات معلوم است . آنچه رافع اثر معاملات است، اکراه به معنای عدم طیب نفس است؛ هرچند که ضرری متوجه مکره نشود.
اکراه با این معنا، وسیع‌تر از اکراه (مجوز) در محرمات است.
بر این نظر، سه ایراد وارد است:
(1) معنای اکراه (وادار کردن دیگری به چیزی که شخص به آن تمایل ندارد با تهدید بر ترک آن) منطبق بر جمیع موارد اکراه است؛ و تفاوتی بین محرمات و معاملات وجود ندارد. بنابراین مجرد مقابله اکراه با اجبار در روایت، دلالت بر تفاوت بین معاملات و محرمات ندارد. نهایت چیزی که برداشت می‌شود این است که:
اکراه رافع اثر معاملات، وسیع‌تر از اجبار مجوز بر محرمات است. بدین مفهوم که در اولی (معاملات) تسامح جایز میباشد.
علاوه بر این، در روایت ذکر نشده که اجبار فقط در محرمات است؛ و تنها این مطلب بیان شدهاست که بین سلطان و اب و زوج و مادر تفاوت است. بنابراین مثالی که آمده (برای تفاوت معاملات و محرمات) درست به نظر نمی‌رسد.
بدیهی است که در اکراه، مکره نباید قادر بر دفع ضرر باشد؛ در مثال مذکور طیب نفس وجود دارد چون بایع می‌تواند با خروج و یاری گرفتن از خدمه از ضرر جلوگیری کند ولی چنین کاری نمی‌کند.
(2) در روایت مذکور بین دو مورد تفاوتی وجود ندارد. در صورتی که مکرَه خواست پدر، مادر و یا زوجه را انجام ندهد، گاهی باعث اضطراب فکر و اختلال در خانواده می‌شود و این خود ضرر است. بنابراین روایت در مقام بیان صدق اکراه بدون ضرر نیست.
(3) از لحاظ سند روایت محکم نیست. راوی مجهول یا ضعیف میباشد.
دوم- بررسی احتمالات :
یک- استناد به این دلایل زمانی صحیح است که موضوع احراز شود؛ یعنی اکراه محقق شود و معلوم است که با امکان فرار چه با توریه و چه غیر توریه اکراه وجود ندارد. به نظر می‌رسد تفاوتی بین راه فرار از طریق توریه با غیر توریه وجود ندارد . همانطور که می‌توان ضرر را با غیر توریه دفع کرد با توریه نیز می‌توان از پوشش اکراه خارج شد.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   دانلود رایگان پایان نامه حقوق درباره پیشگیری از جرم

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در صورتی که معیار معامله اکراهی، عدم طیب نفس باشد، با تمکن از توریه (و غیر توریه) طیب نفس وجود دارد و با فرض طیب نفس، معامله اکراهی نیست.
دو- در مورد نصوصی که قسم دروغ را جایز می‌دانند مانند قضیه عمار، باید گفت:

1) مقام و عظمت عمار در علم و تقوی مانع از این است که او کلمات کفر را با قصد به معنای آن به زبان آورد. عمار چیزی نگفت جز به زبان و ظاهر؛ و قلب او مطمئن به اسلام بود. شأن او در تکلم به کفر مانند شهادتی است که کفار هنگام ترس و وحشت و بدون اراده جدی، شهادت به اسلام را به زبان می‌آورند.
2) پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) عمار را متذکر به توریه نکردند؛ چون در این مورد ضرورتی برای تعلیم نبود (زیرا شبهه موضوعیه است و پیامبر تکلیفی در مقام بیان شبهات موضوعی ندارند).
اظهار کفر حتی با حالت توریه، فی نفسه حرام است چون هتک حرمت خداوندی است. بدیهی است که اگر توریه در اظهار کلمات کفر در زمان تقیه جایز باشد، به طور مطلق هم (در حالت غیر تقیه) جایز است.
سه- اثری از اجماع در آثار فقها دیده نشده است.
چهار- به اطلاق روایات نمی توان استناد کرد؛ چراکه روایات در مقام اطلاق گویی نیستند. پنج- اگر در روایات صحبت از توریه نشده است، شاید به این دلیل باشد که به طور معمول وقتی خطر بزرگی شخص را تهدید میکند، امکان توریه وجود ندارد
گفتار دوم- شرایط تحقق اکراه در حقوق فرانسه :
برای تحقق اکراه، شرایطی ذکر شده و بیش از آن شرطی برای تحقق آن لازم نیست. در مقابل در حقوق فرانسه حالاتی وجود دارند که اکراه با وجود یا عدم آن محقق می‌شود. این موارد عبارتاند از: ماهیت حقوقی عمل، روش و فاعل تهدید.
ماهیت عمل حقوقی اهمیت چندانی ندارد و اکراه بر کلیه اعمال حقوقی وارد می‌شود. قرارداد و اعلام اراده یکطرفه تفاوتی در اثرپذیری ندارند.
روشی که برای فشار بر اراده مورد استفاده قرار می‌گیرد، اهمیت زیادی ندارد. اکراه می‌تواند هم با وسیلهای شدید محقق شود و هم به طور ضمنی تهدید و ارعاب واقع شود. همچنین می‌تواند مادی یا معنوی باشد.
با توجه به این که در حقوق فرانسه اکراه هم چهره ی جرمی دارد و هم به عنوان عیب اراده مطرح شده است ، مطالب این گفتار در دو قسمت مطرح می شود .
الف – چهره ی جرمی اکراه . در این گفتار عنصر مادی و معنوی اکراه مطرح می شود .
ب- چهره ی روانی اکراه- احساس ترس . در این قسمت اکراه از این نظر که عیب اراده است مطرح می شود .

الف – چهره جرمی اکراه :

اکراه عمل نامشروعی است که برای تحقق این جرم باید شرایطی فراهم باشد:
1- عنصر مادی :
1-1- وجود تهدید :
اول- قربانی تهدید :

از نظر قانون هر نوع تهدیدی مشمول عنوان اکراه است؛ خشن‌ترین نوع تهدید مانند نرم‌ترین آن است.
شکل تهدید اهمیتی ندارد، همان گونه که موضوع آن مهم نیست، اما این شرط وجود دارد که ترس باید یک اثر روانی شدید ایجاد کند.
قربانی اکراه به طور عادی طرف قرارداد است، هرچند که اکراه می‌تواند شامل شخص ثالث نیز بشود. مطابق ماده 1113 ق.م. فرانسه: «اکراه نه تنها هنگامی که نسبت به طرف قرارداد اعمال می‌شود، موجب بطلان عقد است؛ بلکه زمانی هم که نسبت به شوهر، همسر یا اولاد یا اجداد او اعمال می‌شود، سبب بطلان عقد است».
آیا اشخاص ثالث فقط محدود به افراد مذکور در ماده 1112 می‌شوند یا این که قانونگذار مواردی را برای نمونه ذکر کرده است؟ نویسندگان حقوقی در این زمینه پاسخ یکسانی ارائه ننموده‌اند، در ذیل به برخی از آنها اشاره می‌شود:
1- این متن سنتی باید تفسیر شود. در حقیقت این متن مرتبط به مفهوم جرمی اکراه و نه عیب اراده بودن آن است. بر اساس مفهوم اخیر، توضیح آن مشکل است.

گاهی اکراه هیچ نفوذی بر رضای مکره (نسبت به این اشخاص) ندارد. ممکن است هیچ مودت گره خورده‌ای بین زوج و زوجه نباشد و به عکس، خارج از موارد محصور در ماده مذکور، مثل نامزدها، ممکن است اکراه مؤثر واقع شود.
تهدید بر علیه سایر خویشاوندان می‌تواند عاملی برای بطلان باشد، منتها یک اماره قانونی مؤثری در این زمینه وجود ندارد، طرف قراردادی که تقاضای بطلان می‌کند باید اثبات کند که بین او و این اشخاص علقه‌ای وجود داشته که اکراه برای او مؤثر بوده است.

2- نتیجه لیست ذکر شده در ماده مذکور، اماره ساده‌ای است که شخص را از اثبات تأثیر قطعی اکراه بی نیاز می‌کند.
در حقیقت قانونگذار چنین فرض می‌کند که بین مکره و این اشخاص علاقه و مودت شدیدی وجود دارد. نتیجه آنکه در مورد سایرین، مکره باید اثبات کنند که اکراه برای او تعیین کننده بوده است.

By:

0 thoughts on “دانلود پایان نامه حقوق درباره : محرمات

دیدگاهتان را بنویسید