دانلود پایان نامه

است که سخن ایشان ناظر بهزمانی است که حکومت عدل وجود ندارد در غیر این صورت در فرض وجود حکومت عدل اگر امر به معروف و نهی از منکر نیازمند به عملیات اجرایی باشد باید بهدست حکومت انجام پذیرد. همچنین چون فرض این است که قاضی تحکیم در حکومت پذیرفته شده است، در صورت صدور حکم طبق ضوابط دستگاه قضایی ملزم به اجرای آن است و مسأله تعطیل احکام و یا مخالفت با تحکیم بهوجود نمیآید. بنابراین وجوه یاد شده نمیتواند دلیل بر اجرای حکم به دست قاضی تحکیم باشد. بهنظر میرسد چون فلسفه تعیین قاضی تحکیم در قانون، تسریع در امر رسیدگی است و از سوی دیگر اجرای احکام و استیفای حدود به تشکیلات اجرایی نیازمند است، اجرای احکام خارج از وظیفه قاضی تحکیم است و اجرای حکم باید به دست حکومت انجام پذیرد. از نظر ضوابط فقهی و قانونی نیز منعی در این باره وجود ندارد.
شرط اجتهاد در قاضی تحکیم
سؤالی دراین قسمت مطرح است که آیا قاضی تحکیم، نیاز به شرط اجتهاد دارد؟ بیشتر فقهاء شرط اجتهاد را برای قاضی خواه منصوب یا غیر منصوب تحکیم (لازم) میدانند. در میان فقهاء صاحب جواهر (ره) شرط اجتهاد را در مطلق قاضی اعم از منصوب و غیر مصوب نپذیرفته است. نیز شرط مزبور را در خصوص قاضی تحکیم مردود دانسته است (خویی، 1353: ص9). اما در مورد قاضی تحکیم چون اساس مشروعیت آن بر تراضی طرفین دعوی است و مسأله اعمال ولایت یا قدرت با تراضی و پذیرفتن حکم وی از ناحیه اصحاب دعوی حل می شود و نیاز به شرط اجتهاد نیست چون شرط اجتهاد برای مشروعیت اعمال ولایت است. در مورد قاضی تحکیم همین قدر که شخص آگاه به ضوابط باشد و یا به تعبیر صاحب جواهر (ره) توانایی احقاق حق داشته باشد کفایت میکند و دلایلی بر لزوم شرط اجتهاد در قاضی تحکیم نداریم (سلیمانی پور و الهی، 1390: ص407).
نتیجه
بنابراین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و پذیرش اصل رجوع به داوری در حقوق اسلام و متعاقباً اجازه شارع مقدس به چنین توافقی مبنی بر ارجاع امر به داوری و وضع قوانین موضوعه در توسعه نهاد داوری چه در امور داخلی مانند قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 و چه در امور بین المللی مانند قانون داوری تجاری بین المللی مصوب سال 1376و پیشبینی حل و فصل اختلافات از طریق داوری که بر گرفته از حقوق اسلام است، همچنین بهدلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص (حقیقی و حقوقی) بر اساس تراضی به داوری را صادر نموده است میتوان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است، موضوع اهلیّت دولت ها و مسأله ارجاع داوری در خصوص اختلافات دولتی نیز از نظر و مبانی فقهی شیعه و حقوق اسلام قابل قبول و صحیح میباشد. با توجه به عنوان پایان نامه و بررسی ای که در رابطه با اقسام داوری داشته ایم باید گفت منظور ما از داوری اعم از داوری داخلی و داوری بین المللی بوده و دولت ها، سازمان ها، شرکت ها و مؤسّسات دولتی نیز با توجه به تقسیم بندی ای که در خصوص اجباری و اختیاری بودن داوری قائل شدیم مستنداً به اصل 139ق.ا. و ماده 457 ق.آ.د.م. کاملاً داوری اختیار دارند به صورت آزادانه و در صورت رعایت تشریفات و الزامات قانونی به داوری یک یا چند شخص مراجعه نمایند.

فصل دوم
مفهوم و ماهیت حقوقی شرط داوری

فهوم و م حقوقی شرط داوری
مفهوم شرط

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

شرط بهعنوان یک نهاد وابسته به عقد از زمانهای گذشته نقش مهمّی در روابط معاملاتی داشته است. بسیاری از روابط حقوقی که بهعلت عدم امکان اجتماع دقیق شرایط مقرر قانونی یا بهدلیل عدم انطباق الگوهای عقود معین نمیتوانسته است مستقلاٌ در عالم اعتبار تحقق پیدا کند، بهصورت شرط مندرج ضمن عقد با لحاظ رابطه وابستگی به عقد که آثار حقوقی خاصی را اقتضاء میکند محقق گردیده است.
تعریف شرط
قانون مدنی ایران تعریفی از شرط بهعمل نیاورده و صرفاٌ در ماده 232 به بعد، به بیان تقسیمها و احکام شرط پرداخته است.
تعریف لغوی
در مورد واژه شرط معانی مختلفی ارائه شده است:
1- شرط در لغت بهمعنای الزام به چیزی (افرام البستانی، 1378، صیغه شرط) آمده است.
2- در اصطلاح ادبی، شرط عبارت است از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطیه است که جمله دوم، جزا نامیده میشود
3- در اصطلاح فلسفه شرط امری است که در ایجاد شی دیگر دخالت دارد بهطوریکه از عدم آن شی لازم آید ولی از وجود آن شی لازم نمیآید.
تعریف اصطلاحی و حقوقی
همانطورکه گفته شد واژه شرط معانی گوناگون دارد. از جمله وصف امری است که از عدم آن عدم لازم آید، بدون اینکه وجودش لازمه وجود باشد. برای مثال، نزدیکی به آتش شرط سوختن است، بدون آنکه سبب آن باشد. شرط در معنای تخصصی حقوقی از معنای لغوی آن دور نیفتاده و آن در معنای محصولی عبارت است از تعهد مستقیم یا غیر مستقیم مرتبط به عقد مشروط و در معنای مصدری عبارت است از مرتبط کردن تعهد مستقیم یا غیر مستقیم به عقد مشروط به اراده طرفهای آن (شهیدی، 1387: ص18-17). شرط امری است محتمل الوقوع در آینده که طرفین عقد یا ایقاع کننده، حدوث اثر حقوقی عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع نماید. (جعفری لنگرودی، 1382: ص380)
در حقوق مدنی وقتی سخن از شرطی به میان میآید، مقصود یکی از این دو معنی است:
1- امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی به آن بستگی دارد. برای مثال در ماده 190 قانون مدنی، که شرایط اساسی صحت معامله را بیان میکند، مقصود همین معنی است پس، وجود قصد و رضا، اهلیّت، موضوع و جهت مشروع هر کدام شرط صحت معامله است بدون اینکه هیچکدام ملازمه با درستی و نفوذ عقد داشته باشد. یا ماده 47 که میگوید: ((در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است)). واژه شرط بههمین معنی است. (همچنین مواد 60 و 364 و 374 و 690 و 694 و 772) .
2- توافقی است که، بر حسب طبیعت خاص خود یا مفاد تراضی دو طرف، از توابع عقد دیگری قرارگرفته است مانند شرط صفت یا خیار شرط که همیشه از لوازم عقد اصلی است، وکالت که ممکن است به اراده دو طرف تابع عقد بیع یا نکاح شود (کاتوزیان، 1371: ص296).
شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است:
الف: گروهی که برحسب طبیعت موضوع آن خود التزامی مستقل نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگر باشد: مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت) یا زمان وفای به عهد را معین میکند (شرط اجل) یا حدود و قلمرو التزامهای اصلی را معین میکند یا قوانین تکمیلی را تغییر میدهد. این شروط در واقع به کمال و روشنی شیوه اجرای تعهد کمک میکند و خود یا التزامی جداگانه نیست یا بهمنظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی قرارداد برعهده گرفته میشود.
ب: گروه دیگر، که میتواند بهعنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشد، ولی دو طرف به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساختهاند تا نام شرط بر آن نهاده شود: مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط میشود یا مضاربهای که در قرارداد بیع میآید. در این فرض، آنچه مورد تراضی قرار میگیرد، عقدی است مرکب از دو قرارداد، با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی. آنچه بهعنوان نظریه ((شرط ضمن عقد)) شهرت یافته معنای اخیر شرط است: یعنی، التزامی که ضمیمه تعهدهای اصلی عقد دیگر قرار گرفته؛ حدود و شرایط آن تعهدها را کامل ساخته یا دگرگون کرده است. (کاتوزیان، 1390: ص114).
نتیجه اینکه منظور از شرط داوری همین معنای اخیر است، یعنی توافقی که در ضمن عقد دیگر به صورت شرط گنجانده می شود هرچند نیازی نیست که توافق در مورد داوری الزاماً به صورت شرط ضمن عقد باشد بلکه می تواند به صورت مستقل نیز صورت گیرد.
ماهیت شرط ضمن عقد
این که شرط ضمن عقد وجودی مستقل دارد یا دارای ماهیّتی اعتباری است از موضوعات اختلافی بین اساتید و علماء حقوق می باشد، به همین دلیل لازم دیده در رابطه با وابستگی و عدم وابستگی و به عبارتی ماهیّت شرط ضمن عقد را مورد مطالعه و بررسی قرار دهیم.

وابستگی شرط به عقد
با توضیحاتی که در خصوص مفهوم شرط ارائه کردیم پی بردیم شرط دارای ماهیتی اعتباری و غیر مستقل است که در ضمن عقد انشاء می شود، بههمین جهت وضعیت حقوقی آن اساساً وابسته به عقد مشروط است و بر خلاف عقد یا ایقاع خود مستقلاً انشاء نمیگردد. پس شرط را نباید یک ایقاع تلقی کرد، زیرا ایقاع عمل حقوقی یکطرفه است که مستقلاً به اراده موقع انشاء میشود، ‌در صورتیکه شرط، عمل حقوقی یکطرفه نیست بلکه عمل حقوقی دو طرفه است که وابسته بوده و به تبع عقد انشاء‌ میشود. در حقوق فرانسه واژه ((Clause)) در معنی شرط ضمن عقد بهکار میرود و ماهیت آن مشابه حقوق ایران، ‌امری اعتباری و یک عمل حقوقی وابسته به قرارداد است. معنی خاص اصطلاح ((Condition)) تعلیق است نه شرط ضمن عقد (‌ماده 1168 ق.م.ف.). (شهیدی، 1387 : ص22).
از نتایج دیگر تابعیت شرط به عقد این است که:
الف: درصورتی که عقد مشروط یکی از شرایط صحت خود را دارا نباشد عقد باطل است و شرط نیز به تبع آن باطل خواهد بود. چون شرط متکی بهوجود عقد است و ممکن نیست اصل وجود حقوقی نداشته باشد ولی فرع آن دارای هستی حقوقی باشد.
ب: همچنین هرگاه عقد مشروط غیر نافذ باشد (معامله فضولی) شرط ضمن آن نیز نمیتواند ماهیّت حقوقی نافذی داشته باشد. اما عکس مورد بالا ممکن است محقق شود، یعنی شرط باطل اما عقد مشروط به آن شرط، صحیح باشد. زیرا عقد متکی به شرط نیست بلکه مستقیماً به انشای خود وابسته است.
ج: در وضعیت استثنائی که شرط با ماهیّت یا یکی از شرایط اساسی عقد مشروط تضاد دارد، عقد و شرط هر دو فاسد خواهد بود.
در مورد ارتباط عقد و شرط نسبت به شرایط اساسی عقد باید پذیرفت که حالت وجود و عدم قصد و رضا و اهلیّت در عقد و شرط یکسان است. یعنی اگر یکی از این شرایط در عقد موجود باشد در شرط هم موجود خواهد بود و اگر در عقد موجود نباشد، در شرط هم موجود نخواهد بود. اما در مورد شرط معلوم و معین بودن موضوع و نیز شرط مشروعیّت جهت معامله، دلیلی بر لزوم معلوم بودن تفصیلی شرط و مشروع بودن جهت شرط وجود ندارد.
بنابراین میتوان گفت شرط بهعنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یعنی منشاء یا جزء موضوع عقد نیست بلکه تنها با یکی از وضعیتهای عقد که عبارت از قابلیت و عدم قابلیت فسخ آن است ارتباط دارد. در صورت منتفی بودن شرط فقط حق فسخ برای مشروط له بهوجود میآید. بهعبارت دیگر یکی از آثار لزوم عقد نسبت به مشروط له زایل میشود (شهیدی، 1387: ص25).
آثار تابعیت شرط از عقد
چنانچه اشاره شد، شرط همیشه تابع عقد اصلی است: یعنی تعهد ناشی از شرط، از حیث وجود و آثار، پیرو توافق درباره التزامهای اصلی است. از این رابطه نتایج مهمّی گرفته میشود که از جمله مهمترین آنها است: 1- پیش از برهم زدن عقد اصلی هیچ یک از دو طرف حق فسخ شرط را ندارد، ‌هر چند که عقد تبعی در حال عادی نیز جایز باشد. بهعنوان مثال با آنکه عقد وکالت جایز است، اگر آن را بهصورت شرط در عقدد دیگری بیاورند، تا زمانی که عقد اصلی منحل نشده است، نه وکیل حق استعفاء دارد و نه موکل میتواند او را عزل کند. در نتیجه، اگر عقد اصلی لازم باشد (مانند بیع یا نکاح) وکالت به تابعیت از آن چهره لازم مییابد.
با وجود این، باید دانست که الزامآور بودن شرط ویژه موردی است که مقصود دو طرف ایجاد التزام برای هر دو باشد. پس اگر شرط تنها به سود یکی از آنها بهوجود آمده باشد، ‌مشروط له میتواند از اجرای آن صرفنظر کند (ماده 244 قانون مدنی): فرض کنیم در عقد نکاح زوج وکیل شود تا ملک زن را به رایگان بهخود انتقال دهد. این شرط تنها برای زن الزامآور است و مرد میتواند هرگاه بخواهد از این سود بگذرد و استعفاء دهد. تشخیص مقصود واقعی گاه دشوار مینماید. ولی قاعده این است که، هرگاه اجرای شرط به سود مادی یا معنوی هر دو باشد، ظاهر این است که هیچ یک از آن دو حق ندارد بدون رضای دیگری شرط را برهم زند. بر عکس، در مواردی که شرط تنها به سود یکی از دو طرف و به زیان دیگری است، مشروط له میتواند از آن صرفنظر کند.
2- در صورتی که عقد اصلی به سبب فسخ یا اقاله شود، تعهد ناشی از شرط نیز به تبع آن ساقط میگردد، مگر اینکه انحلال عقد تبعی نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. (‌ماده 246 ق.م.) برای مثال، اگر ضمن عقد اجاره شرط شود که مستأجر را نیز در نگاهداری آن اثاث از بین میبرد: یعنی عقد ودیعه تبعی بهدنبال عقد اجاره اصلی منحل میشود. در حالیکه، ‌اگر شرط ضمن عقد ((نکاح)) بود، با اقاله یا فسخ معامله اصلی از بین نمیرفت. زیرا، انحلال عقد نکاح تنها بهوسیله طلاق و موارد فسخ مخصوص بهخود امکان دارد. همچنین، اگر ثابت شود که عقد اصلی از آغاز باطل بوده است، شروط ضمن آن عقد نیز باطل و بیاثر میشود، هرچند به خودی خود تمام شرایط اساسی صحت معامله را نیز دارا باشد.
3- انحلال شرط هیچگاه سبب برهم خوردن عقد اصلی نخواهد شد، بطلان شرط نیز فقط در صورتی موجب بطلان عقد میشود که یا برخلاف مقتضای آن باشد، یا سبب مجهول شدن یکی از دو عوض، یا نامشروع شدن جهت معامله گردد. (کاتوزیان، 1371 : ص298)
اقسام و مبانی تقسیم شرط
مفهوم شرط را در مبحث پیشین مورد مطالعه قرارداده ایم، قبل از ورود به بحث شرط ضمن عقد و درک صحیح از آن ضرورت دارد ابتدائاً اقسام شرط و مبنای این تقسیم را به اعتبارهای گونان به صورت مختصر مورد بررسی و در ادامه به تعریف شرط ضمن عقد و موضوعات مرتبط به آن خواهیم پرداخت.
شرط را به اعتبار های گوناگون تقسیم کردهاند:
1- به اعتبار اثری که شرط در عقد میکند، میتوان آن را به سه گروه ((تعلیقی و فاسخ و تقییدی)) تقسیم کرد. ((شرط)) گاه آثار حقوقی عقد را مقید میسازد و اجرای آن را به تأخیر میاندازد و گاه این آثار را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی میسازد قسم نخست را ((شروط تقییدی)) و دوم را ((شروط تعلیقی)) مینامند. (کاتوزیان، 1390: ص114)
2- به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز شرط را به ((صریح)) و ((ضمنی)) تقسیم کردهاند.
3- به اعتبار نفوذ شرط نیز آن را به ((صحیح)) و ((فاسد)) تقسیم کردهاند. قسم نخست به ((شرط صفت و فعل و نتیجه)) و قسم دوم نیز به دو گروه ((شروط باطل و مبطل)) تقسیم شده است.
4- به اعتبار شیوه ارتباط آن با عقد، شرط را به ((ضمن عقد)) و ((خارج از آن یا ابتدائی)) قابل تقسیم است. به این اعتبار که اثر شرط تنها محدود به دو طرف قرارداد میشود یا درباره دیگران نیز موثر است، شرط را به سود طرف قرارداد و ((شرط به نفع شخص ثالث)) میتوان تقسیم کرد. (کاتوزیان، 1390: ص132).
شرط ضمن عقد و ارتباط شرط با عقد
با توجه به توضیحاتی که ارائه شد میتوان نتیجه گرفت شرط بهمعنی عام خود (التزام) در رابطه با عقد یکی از سه حالت را دارد:
1) پیش از عقد واقع میشود.
2) ضمن عقد شرط میشود.
3 ) بعد از عقد ملحق به آن میشود.
شروط تبانی یا بنایی
شرط گاه پیش از عقد واقع میشود و دو طرف خود را ملتزم به مفاد آن میسازند یا درباره آن گفتگو میکنند و التزام قطعی را منوط به تراضی درباره عقد مینمایند با این بیان، هرگاه عقد بر مبنای التزام یا گفتگوهای مقدماتی واقع شود و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است شرط را در اصطلاح ((شرط بنایی)) یا ((شرط تبانی)) مینامند. (جعفری لنگرودی، 1382: ص381). با وجود این، هرگاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند، بیگمان نباید آن را جزء مفاد عقد شمرد: گفتگوها و وعدهها بی اثر میشود به بیان دیگر، اگر ارتباط بین تراضی یا گفتگوی پیش از عقد با آنچه پیمان اصلی درباره آن بسته میشود در ذهن قطع گردد، عقد را باید مستقل و جدای از آن شمرد. دکتر کاتوزیان با استناد به نظر آخوند ملا محمد کاظم خراسانی صاحب کتاب حاشیه المکاسب در تأیید این نظربه به مثالی استناد میکند؛ مانند موردی که دو طرف قرار میگذارند که امری را در عقد

By:

0 thoughts on “تحقیق رایگان درباره قوانین موضوعه

دیدگاهتان را بنویسید