تحقیق حقوق رایگان با موضوع تعدیل قرارداد

پایان نامه ها و مقالات

کالا طرفین قرارداد به عرفهایی که از آن آگاهی دارند یا میبایستی بدان آگاه باشند و در تجارت بین‌الملل به طور گسترده برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاصی شناخته شده و رعایت میشود به طور ضمنی پایبندند.
از این نظر، نقصهای قراردادی به معنای پذیرش قانون و عرف در تنظیم روابط است(ماده 320 ق.م.). عرف و اوضاع و احوال همان قراینی است که سکوت در برابر آنها مبین اراده بر قبول آن است. در نتیجه سکوت فی حدنفسه فاقد ارزش است وقراین که همان عرف و قواعد تکمیلی هستندحکایت از اراده دو طرف دارند.
با توجه به آن چه گفته شد معلوم میشود که به طور کلی نقص قراردادی و عدم پیش‌بینی برخی مفاد در قراردادها در حقوق ایران و سایر کشورها پذیرفته شده است و پر کردن خلأها با توجه به قواعد تفسیری سکوت انجام میشود. هرگاه چنین سکوتی محض تلقی شود، دو قاعده تفسیر سکوت و شروط مبهم قرارداد به زیان مشروط له و صاحب اتوریته، زمینه برابری اطلاعات را فراهم میآورند و مانع از آن میشوند که نقص قراردادی اجرای قرارداد کارآمد و مطلوب را متزلزل کنند. زمانیکه سکوت محفوف به قراین و امارات در نظر گرفته شود، به تنهایی فاقد ارزش است و عرفها است که بدان ارزش میدهد. از این رو سکوت حاکی از اراده دو طرف است و عرفهای موجود نقصها را پوشش داده و اجرای قرارداد را در آینده ممکن میسازد.
به نظر میرسد از آنجایی که مدتها بعد از انعقاد قرارداد با تغییراتی که در شرایط بازار رخ میدهد، مطلبی که دو طرف در زمان انعقاد قصد بیان آن را نداشته باشند موجود فرض و به اراده آنان منتسب میشود، چنین سکوتی در قرارداد باز، سکوت محض و مجرد است. به علاوه تفسیر سکوت مبتنی بر قصد مشترک طرفین است در حالی‌که استنباط مربوط به قصد مقنن است و خلأهای قراردادی با کمک استنباط رفع میشوند.
4.1.3 گفتار سوم: نظریه نفی عسر و حرج در تعدیل قررداد
تعدیل قرارداد از حیث آثار و لوازمی که به دنبال دارد با قراردادهای باز مشابهت زیادی دارد. مهمتر آنکه در نزد فقها و حقوقدانان تا حدودی مورد پذیرش قرار گرفته است. تعدیل که بر نظریه عدم پیش‌بینی مبتنی است و برای این نظریه مبانی متعددی برشمردهاند که قاعده نفی عسر و حرج ظرفیت بیشتری برای توجیه آن دارد. باید دید میتوان از این قاعده در توجیه استفاده از شروط باز نیز بهره گرفت؟

قاعده نفی عسر و حرج، تکالیف مشقت بار را تا زمان وجود مشقت رفع میکند. به‌گونه‌ای که اصل تعهد همچنان باقی میماند. چنان‌که در مثال معروف آن هرگاه مدیون از تأدیه دین خود ناتوان باشد، تکلیف به پرداخت تا زمان رفع مشقت از عهده او برداشته میشود. بی آنکه در رابطه متعهد و متعهدله تغییری ایجاد شود. این قاعده در موردی کاربرد داردکه امکان رفع وضعیت دشوار وجود ندارد. افراد در کلیه موارد، متعهد به رفع وضعیت دشوار هستند و در صورت عدم امکان رفع، استناد به آن میسر میشود.
از ترکیب دو مقدمهای که گفته شد چنین نتیجه میشود که نتایج وآثار حقوقی بسیاری از نظریات که قاعده عسر و حرج محملی برای آن ایجاد میکند نمیتواند از ابتدا حکم اولی را از میان برد. چنان‌که در بحث از تعدیل قرارداد، نظریه عدم پیشبینی مبتنی بر عسر وحرج است ولی از ابتدا لزوم عقد را از بین نمیبرد. باوجوداین در مواردی که تأخیر در اجرای قرارداد با بی فایده شدن یا عدم رضایت متعهدله همراه باشد، حکم لزوم منتفی میشود .
این درحالی است که روی آوردن به قرارداد ناقص و انعقاد قرارداد باز درعین هماهنگی با اصل لزوم در قراردادها، آثار نظریه عدم پیش‌بینی را نیز به همراه دارد.
مشابهتهای زیادی که میان مبنای استفاده از شروط باز و تعدیل در قراردادها وجود دارد با فرض پذیرش قرارداد باز به تبع تأیید تعدیل قرراداد در نظامهای حقوق، اذهان را با این سؤال جدی مواجه میکند که دیگر چه نیازی به استفاده از شروط باز در قرارداد برای قابلیت تطبیق با آینده وجود دارد؟
فرض نخست آن است که این دو اهداف واحدی دارند که عبارت است از ایجاد کارآمدی و مطلوبیت در قرارداد به‌گونه‌ای که با شرایط احتمالی آینده سازگار باشد. از این رو طرح قرارداد باز و هزینه ناشی از آن هیچ ضرورتی ندارد.
فرض دیگر پاسخ به این پرسش را مستلزم مقایسه دو نهاد تعدیل و قرارداد باز میداند تا از این رهگذر میزان کارایی و موارد استفاده هر کدام مشخص شود.
نخست در مواردی که قرارداد از نظر حقوقی کامل است و تمامی مفاد آن در زمان انعقاد تعیین شده است و هیچ خلأیی وجود ندارد، نهاد تعدیل به کار میآید. زمانی که عنصر حقوقی و اقتصادی نظریه تغییر اوضاع و احوال در اثر حوادثی که عرفا غیر قابل پیش‌بینی هستند تحقق مییابد میتوان از انطباق قرارداد با شرایط جدید سخن گفت. مقصود از عنصر حقوقی و اقتصادی به ترتیب انتفای مبنای قرارداد و انتفای تعادل تعهدات طرفین است. درحالی که در قرارداد باز با فرض مطلوبیت عدم تعیین تعهدات دو طرف در هر یک از وضعیتهای احتمالی، روابط حقوقی ایجاد میشود که امکان سازگاری تعهدات دو طرف در آینده را فراهم میآورد. از این رو در حقوق از دو عامل نقص قرارداد و انعطاف پذیری حمایت میشود.
بنابراین قرارداد باز قابلیت درونی برای انطباق با شرایط آتی دارد در حالی‌که در تعدیل قرارداد انعطاف پذیری بیرونی است واز سوی افرادی خارج از قرارداد تحمیل میشود.
ممکن است گفته شود با توجه به رد تعدیل قضایی، متعهدله برای نجات قرارداد از خطر فسخ پیشنهاداتی ارائه میکند که در عین انطباق قرارداد با وضعیت جدید، اجرای آن نیز مطلوب شود . این نتیجه صرفا تعدیل قرارداد را منتسب به اراده دو طرف میکند در حالی‌که مطلوبیت قرارداد باز به دلیل حذف هزینههای معاملاتی گزاف است. هزینههای انعقاد قرارداد کامل و مداخله دادرس برای اعمال پیشنهادات متعهدله نیز در قراداد باز وجود ندارد.
دوم طراحی قرارداد کامل که تعهدات دو طرف را به طور کامل معین میکند با موانعی چون محدودیت عقلانی و هزینههای معاملاتی روبه‌رو است.
سوم مبانی موجه نظریه عدم پیش‌بینی نشان میدهد تعدیل از احکام ثانوی است. احترام به خواست مشترک طرفهای قراردادی مقتضی پایبندی به قرارداد و عدم تغییر در مفاد آن است. به موجب حکم ثانوی الزام از میان میرود و تغییر مفاد قرارداد مباح میشود. این در حالی است که قرارداد باز به صورت طبیعی و به دلیل عدم تعیین مفاد آن به طور کامل، از ابتدا قابلیت انطباق با آینده را پیدا میکند و به موجب حکم اولی مقتضی لزوم قرارداد است. حتی اگر لزوم آن به دلیل مغایرت احتمالی با اصولی چون لزوم علم تفصیلی به مورد قرارداد مردد شود، حسب ضرورت و کاربرد آنها قاعد نفی عسر و حرج موجد لزوم ثانوی آن است.
علی رغم آنچه گفته شد به نظر میرسد میتوان تعدیل قرارداد را از آثار نظریه قرارداد ناقص و باز و توجه به اندیشههای اقتصادی در قراردادها دانست که دست کم در قراردادهایی که بدون صرف هزینه، امکان تعیین مفاد آن وجود دارد تمامی مزایای قرارداد ناقص را به همراه خواهد داشت.
4.1.4 گفتار چهارم: تفکیک غرر از ریسک
غرر وریسک از مفاهیم پیچیدهای هستند که اذهان نظریه پردازان حقوق و اقتصاد را به خود مشغول کرده و آنان را به تکاپو برای فهم آن واداشته است. مهم آن است که این دو مفهوم به درستی تبیین شود تا ارتباط آن دو نسبت به یک دیگر فهم شود. اجتناب از غرر و ریسک در موارد زیادی مبانی جداگانهای دارد. به گونه ای که غرر را عامل نزاع در قرارداد و اختلاف شمردهاند حال آن که ریسک را از از عوامل افزایش ارزشهای انتظاری تلقی کردهاند.
از طرفی در پیشینه فقه امامیه و حقوق ایران اصل لزوم علم تفصیلی به مورد معامله خودنمایی میکند. این اصل ماحصل ضرورتهای اجتناب از غرر است؛ هر چند نظر مخالف نیز وجود دارد و آن را اصلی مستقل میداند که با وجود رفع غرر باز هم علم تفصیلی ضروری است. در مقابل ا
صل علم اجمالی آن را تعدیل کرده و شناسایی رفع ابهام را به عرف وامیگذارد.
تفکیک غرر از ریسک و خروج احتمالی قراردادهای باز از شمول آنها و اصل علم اجمالی در ادامه تبیین میشود.
4.1.4.1 مفهوم غرر
4.1.4.1.1 معنای لغوی و اصطلاحی غرر

غرر در لغت به معنای خطر و در معرض هلاک افتادن آمده است . غرر در معاملات به معنای خطر در معامله است و برخلاف ذهنیت مرسوم به معنای جهل نیست. این مطلب که غرر در برخی موارد ناشی از جهل است با این که معنای غرر جهل باشد نباید یکسان پنداشته شود. از این رو در هیچ کتاب لغتی غرر به معنای جهل نیامده است.
برخی فقها بر این باور هستند که لغت شناسان غرر را بر دو مبنا تفسیر کردهاند. برخی غرر را با در نظر گرفتن نتیجه آن که خطر است معنی کردهاند. برخی با توجه به مبادی آن که یعنی غفلت و خدعه. و هر کدام از این دو معنی ناشی از جهل به واقع امر است . گروهی معتقدند غرر عبارت است از جهل به رسیدن شی به دست منتقل الیه . از این رو بیع غرری را به تردد نسبت به حصول و عدم حصول مبیع، بدون هیچ ترجیحی تعریف کردهاند . در این میان دسته ای بر این راه رفتهاند که مراد از غرر، مطلق خطر نیست. بلکه خطرِ ناشی از جهل به صفات و مقدار مبیع مورد نهی قرار گرفت است. چنان‌که در بیع محصولات زراعی مادام که چیده نشدهاند غالبا خطر وجود دارد ولی بیع معتبر است . آخرین تعریف، جهالت را مأخوذ در معنای غرر میداند و از این جهت فرقی ندارد که جهل نسبت به اصل وجود مبیع باشد یا صفات آن .
در تحلیل نهایی میتوان گفت عقدی که انعقاد آن آمیخته با شرایطی باشد که موجد خطرات مالی در معامله است، عقد غرری نامیده میشود.
از منظر حقوق هرچند قوانین تعریفی از غرر و عقد غرری ارائه نکردهاند، تعاریفی از سوی حقوقدانان بیان شده است. عقدی که نسبت به برخی جهات آن جهل وجود دارد و آن جهل احتمال ورود ضرر به فرد را دارد، عقد غرری و باطل است . برخی معتقدند قراردادی که شرایط انعقاد آن موجب اختلاف میان طرفین و زیان مالی برای هر دو یا یکی از آنها شود، غرری است . برخی دیگر معامله آمیخته با خطر بهگونهای که طرفین در زمان معامله توان تشخیص سودمند یا زیانبار بودن معامله را ندارند، معامله غرری میدانند .
4.1.4.1.2 ارتباط غرر وجهل
آرای فقهای امامیه مملو از مباحثی است که غرر و جهل را مقایسه و رابطه آن دو را تبیین کرده است. در برخی نوشتهها غرر به معنای جهل نسبت به دستیابی مورد معامله و مجهول به معنای چیزی که صفت آن نامعلوم اما دستیابی به آن معلوم است تعریف شده است. از این رو معاملهای که در آن جنس، صفات یا مقدار پوشیده باشد، معامله مجهول و معامله پرنده در هوا و ماهی در آب که حصول آن مجهول است، معامله غرری است. بر این اساس رابطه غرر وجهل عموم و خصوص من وجه است. چه اینکه در هر دو معامله معلوم ومجهول عدم علم دیده میشود. با این تفاوت که در معامله غرری عدم علم راجع به دستیابی به موضوع معامله است و در معامله مجهول راجع به اوصاف مورد معامله .

دانلود پایان نامه
برای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید
رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

به نظر گروهی دیگر در صورت نامعلوم بودن صفات یا مقدار مورد معامله غرر محقق میشود . از این رو معامله غرری و مجهول رابطه ترادف دارند. در هر دو موضوع عقد مجهول است و این دو از نظر مفهوم و مصداق یکسان هستند .
دسته سوم غرر را اعم از جهل میدانند. به‌گونه‌ای که هر مجهولی غرر است اما هر غرری مجهول نیست. در فرضی که حیوان فراری با اوصاف معلوم مورد معامله قرار گیرد، اطمینانی از دستیابی به آن وجود ندارد. چنین تردیدی در قدرت تسلیم، جهل به مورد معامله تلقی نمیشود. اما در فرضی که اوصاف مورد معامله یا اصل وجود آن مجهول باشد، موجب غرر میشود. بنابراین ممکن است غرر بدون جهالت اتفاق افتد.
نظر نخست که رابطه غرر و جهل را عموم و خصوص من وجه میداند، غرر را جهل نسبت به حصول شئ و جهل را جهل نسبت به اوصاف آن تعریف میکند. از این رو باید این دو مفهوم قدر مشترکی داشتهباشند درحالی که عملا ممکن نیست. غرر منوط به عدم علم به حصول است در حالی‌که تحقق جهالت مستلزم علم به حصول است. آنچه معلوم الحصول و مجهول الصفه باشد، غرر نیست تا آن را نفی کند. از این جهت بطلان معاملهای که در آن اوصاف، مقدار و جنس مورد معامله نامعلوم است نیاز به دلیل جداگانه دارد.
باور گروه دوم نیز که این دو را مترادف میپندارد جامع نیست. چه فرضی را که نسبت به قدرت تسلیم مورد معامله تردید وجود دارد شامل نمیشود. حال اینکه این مورد همراه با عدم اطمینان است و منتهی به خطر میشود و عملا مفهوم غرر را در برمیگیرد. از آنجایی که غرر گاهی از جهل و عدم آگاهی نسبت به جوانب معامله ناشی میشود، توهم ترادف بین آن دو را ایجاد کرده است .
نظری که غرر را اعم از جهل میداند با معنی اصطلاحی غرر همخوانی دارد. زیرا معاملهای که انعقاد آن به اختلاف و زیان مالی دو طرف میانجامد، غرری است. از این رو جهل نسبت به اصل وجود و اوصاف مورد معامله زیان مالی برای آنان دارد و در دایره غرر قرار میگیرد. همچنین در مواردی که تردید در ورود زیان وجود دارد نیز غرر محقق است؛ هرچند جهل وجود ندارد.
4.1.4.1.3 علت بطلان قرارداد
شناسایی رابطه غرر و جهل مقدمهای است برای پاسخ به این پرسش که آیا بطلان معاملهی مجهول از حیث اوصاف مورد معامله، منتسب به قاعده نفی غرر است؟
نمیتوان گفت کلیه کسانی که علم را در عوضین در عقودی چون بیع و اجاره شرط دانستهاند، دلیل آن را قاعده نفی غرر به شمار آوردهاند . بررسیها نشان میدهد فقها در مواردی معامله مجهول را باطل اعلام کرده بیآنکه آن را مستند به قاعده غرر بدانند. برخی بطلان معامله فرد مردد از میان دو فرد را از باب جهل ، خطر و غرر ندانستهاند. بلکه به عدم تعلق تمسک به «احدهما» نسبت دادهاند. از این رو صلح بر «احدهما» را به رغم جواز صلح مجهول باطل شمردهاند . همچنین خروج اجاره به دو اجرت از شمول قاعده، ارتباطی به غرر ندارد و آنها که چنین معاملهای را جایز شمردهاند به استناد نص خاصی است که خود جای تأمل دارد .
هرگاه پاسخ به این پرسش مثبت باشد باتوجه به مباحثی که بیان شد استفاده از شروط باز و به تبع آن قرارداد باز واجد صحت است. اما در صورتی‌که چنین معاملهای از شمول قاعده خارج شود، بطلان آن نیاز به دلیل دیگری دارد.
مستنبط از نظر برخی فقها که در تمایز غرر وجهل به معیار معلوم الحصول و مجهول الصفه تمسک جستهاند، عقودی که در آن مورد معامله مجهول باشد از شمول قاعده نفی غرر خارج ست درحالی که آنان خود بطلان چنین عقودی را مسلّم میدانند. از این رو باید عوامل بطلان معاملات مجهول را شناسایی کرد.
به طور معمول میان امری که دستیابی به آن مجهول و اوصاف آن نامعلوم است نوعی ملازمه وجود دارد. به‌گونه‌ای که جهل در وصف به جهل در حصول منتهی میشود. چنانکه در بیع سلم، مواردی وجود دارد که نسبت به اوصاف مورد معامله شروطی تعیین میشود که اطمینان نسبت به اصل وجود را منتفی میسازد .
4.1.4.1.4 مبنای غرر
غرر که در فقه، مدلول و مفهوم خاصی دارد با عنوان قاعدهای در حقوق ایران طرح و بسیاری از مقررات براساس آن تدوین شده است. در فقه تعریف جامعی از معاملات غرری وجود ندارد وفقها به تعریف بیع غرری با توجه به مصادیق آن بسنده کردهاند. گروهی صرفاً مصادیق متعددی از بیع غرری را بر شمردهاند. جمع بیشتری سه محور اصلی برای غرر بیان کردهاند: وجود مورد معامله، اوصاف مورد معامله و امکان تسلیم. استقرا در مقررات حقوقی نشان میدهد نگارندگان قانون مدنی نیز این شیوه را پی گرفته و سه محور کلی در معاملات غرری برشمردهاند: عدم اطمینان به اصل وجود مورد معامله، عدم اطمینان به امکان تسلیم و ناآگاهی از اوصاف مورد معامله.
برخی از فقهای دسته دوم به این سه محور اشاره کردهاند با این تفاوت که عدهای عدم اطمینان از این سه مورد را موجب خطر میدانند که منتهی به غرر میشود و

پاسخی بگذارید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *