دانلود پایان نامه

ه در اثر تولد یکی از صلب یا بطن دیگری به وجود آمده است. این رابطه وقتی از جانب طفل، مورد نظر قرار گرفته باشد نام «نسب» را به خود می گیرد و وقتی که از طرف پدر، مورد نظر واقع شود به نام «ابوت یا رابطه پدری» و وقتی که از جانب مادر متوجه قرار گیرد به نام «رابطه مادری» نامیده می شود .
نسب رابطه ای اعتباری است که از پیدایش فرزند انتزاع می شود، پس منشأ تکوینی و واقعی دارد و با وضع قانون یا انعقاد قرارداد نمی توان این رابطه را تغییر داد. در برخی کشورها (از جمله فرانسه و انگلیس : قانون مدنی فرانسه ، اصلاحی 1994، مواد 653 و 654؛ قانون آمبریو و باروری انسان انگلستان ، مصوب 1990 ، با درخواست جنین یا خرید آن یا حتی اعراض صاحبان آن ، می توان فرزند را به فردی دیگر منتسب کرد. این کار در فقه اسلامی اعتبار ندارد، زیرا بنا بر ادله فقهی انعقاد چنین قراردادی بی اثر و نامشروع است.
نسب از نظر لغوی به معنی قرابت و علاقه و رابطه بین دو شی ء است و در زبان فرانسوی آنرا نژاد می گویند.
در زبان فرانسه (فیلیاسیون) به معنی سلسله، نسل، ذریه، پیوستگی و تعاقب چیزهایی که نتیجه یکدیگرند آمده است.
1- چگونگی نسب پدری و مادری اقسام سه گانه تلقیح
چگونگی نسب پدری و مادری را در اقسام سه گانه تلقیح باید بررسی کرد. برخی اقسام از این نظر دارای صورتهای گوناگون است . در قسم اول (تلقیح میان زن و شوهر)، هرگاه ترکیب اسپرم و تخمک در زمان زوجیت صورت گرفته باشد، با توجه به ضوابط اثبات نسب ، به استناد قاعده «فراش »، نوزاد حاصل از تلقیح ، شرعاً به پدر و مادرش منسوب است . اگر برداشت اسپرم یا ترکیب آن با تخمک پیش از ازدواج صورت گرفته باشد، خواه قصد ازدواج داشته باشند خواه نه ، به نظر مشهور فقهی این عمل از گونه تلقیح میان دو بیگانه خواهد بود . هر چند به نظر شماری از فقها نوزاد به صاحبان اسپرم و تخمک انتساب می یابد .
در صورتی که تلقیح در زمان عِدّه طلاق رجعی صورت بگیرد، به نظر مشهور فقهی ، نوزاد به زوجین و به نظر برخی فقها به مادر منتسب می شود. حکم تلقیح در زمان عِدّه طلاقِ بائن مانند باروری حاصل از تلقیح میان دو بیگانه است . اگر نوزاد، حاصلِ بارورسازی پس از مرگ شوهر باشد، بر پایه این نظر که با مرگ شوهر پیوند زوجیت بریده نمی شود، کودک به زوجین یا به نظر برخی فقها به مادر انتساب می یابد ولی اگر رابطه زوجیت با مرگ پایان یافته تلقی شود، نسب چنین نوزادی مانند کودک حاصل از باروری میان دو بیگانه است . برخی فقها در این فرض هم کودک را منتسب به زوجین دانسته اند .

در قسم دوم تلقیح ، که نوزاد، حاصل انتقال جنین دو زوج به رحم مادر جانشین است ، در صحت انتساب وی به صاحب اسپرم (نسب پدری ) اختلاف نظر عمده ای دیده نمی شود ولی در باب نسب مادریِ او آرای گوناگونی وجود دارد . بر پایه یک نظریه که ملاک انتساب فرزند به مادر را بارداری (حمل ) می داند ، کودک به مادر جانشین انتساب می یابد ولی اگر معیار تحقق یافتن نسب مادری منشأ ژنتیکیِ آن باشد نوزاد به صاحب تخمک منسوب می شود و مادر جانشین ، بنا به نظر برخی فقها، در حکم مادر رضاعی کودک است . بنابراین ، اگر جنین یا تخمک بارور شده ، در رحم مصنوعی پرورش یابد نیز به صاحب تخمک قابل انتساب است .
بعضی فقها فراهم آمدن سه عاملِ تخمک و بارداری و ولادت را در یک مادر، ملاک نسب مادری شمرده و هیچیک از دو نفر را مادر نوزاد نمی شمارند در برابر ایشان ، نظری دیگر وجود دارد که برپایه آن هم صاحب تخمک و هم صاحب رحم مادر مشروع نوزادند برخی دیگر هر دو را در حکم مادر رضاعی دانسته اند .
در قسم سوم تلقیح (تلقیح میان دو بیگانه )، هم نسب پدری نوزاد مورد بحث است هم نسب مادری او. در مورد نسب پدری چند نظر وجود دارد: 1) الحاق نوزاد به شوهرِ زن تلقیح شده 2) عدم الحاق نوزاد به هیچیک از صاحب اسپرم و شوهر صاحب تخمک ، از آنرو که وی از نطفه شوهر صاحب تخمک پدید نیامده و صاحب اسپرم نیز با صاحب تخمک رابطه زوجیت ندارد 3 ) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم ، زیرا این نوزاد از دیدگاه عرف فرزند وی محسوب می شود، بعلاوه ، این نظر با مصلحت کودک هم سازگارتر است 4) انتساب نوزاد به صاحب اسپرم در مواردی که زن و مرد بدون آگاهی از حکم تلقیح بدان اقدام کرده باشند یا تلقیح اشتباهاً انجام شده باشد و عدم انتساب به وی در صورت فقدان جهل و اشتباه اما نسب مادری ، حتی برای مولود ثابت می شود و حتی برخی فقها با آنکه نسب پدری را برای او منتفی می دانند، به استناد بارداری و زایمان قائل به ثبوت نسب مادری اند . در برابر، برخی حقوقدانان ، نسب مادری را هم منتفی دانسته اند . فرض دیگری که در بحث تلقیح قسم سوم مطرح کرده اند این است که تخمکِ لقاح یافته در رحم زن دیگری کشت گردد. درباره نسب مادریِ نوزاد حاصل ، آرای متعددی مطرح شده است اگر صاحب تخمک ناشناخته باشد، نوزاد مجهول النسب خواهد بود ؛ در باره این نظر که نوزاد همواره به صاحب تخمک منتسب می شود و صاحب رحم فقط با او محرمیت می یابد . از نظر فقهی ، بیشتر حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی ، برای نوزادان حاصل از تلقیح نیز وجود دارد، بدون آنکه ثبوت رابطه نَسبی برای آنان یا مشروعیت نسب مورد توجه قرار گیرد؛ از جمله ، حقوق مربوط به شخصیت (مانند حق حیات ، حق انسان بر حیثیت و عواطف خود، حقوق اساسی و آزادیهای فردی )، اهلیت تمتع (برخوردار شدن از حق )، حق مطالبه خسارت و ایجاد مسئولیت مدنی ، و حق برخوردار شدن از وقف و هبه و وصیت . در این نوع حقوق ، نوزاد ناشی از تلقیح با نوزاد عادی تفاوتی ندارد ولی برقرار شدن پاره ای از حقوق و تکالیف منوط به ثبوت نسب و از آثار قرابت نسبی است ؛ از جمله ، ولایت قهری ، حضانت ، نفقه ، حرمت نکاح و توارث . برخی فقها صریحاً ثبوت این حقوق و تکالیف را برای نوزاد، موقوف بر تحقق رابطه نَسبی دانسته اند . با اینهمه در پاره ای موارد، شمول برخی از حقوق و تکالیف یاد شده منوط به ثبوت نسب نیست ؛ مثلاً، برخی فقها حتی در فرض انتفای رابطه نسبی میان نوزاد و صاحبان اسپرم و تخمک ، ازدواج وی را با آنان (به دلیل اطلاق عرفی فرزند بر او) همانند فرزند طبیعی جایز ندانسته و او را با آنها محرم شمرده اند . همچنین ، شرایط ویژه هر یک از حقوق و تکالیف مزبور نیز باید مورد توجه قرار گیرد؛ مثلاً، در صورتی که تلقیح پس از مرگ زوج صورت گیرد، حتی با مجاز دانستن آن و اثبات نسب نمی توان به ثبوت ارث برای فرزند حاصل از تلقیح قائل شد، زیرا از جمله شرایط ارث بردن ، وجود وارث در زمان حیات مورّث است یا مثلاً به نظر برخی فقها اثبات نسب به تنهایی برای ثبوت حق حضانت برای مادر کافی نیست ، بلکه تولد نیز باید به گونه حلال باشد؛ بنابراین ، در صورتی که تلقیح از راه حرام صورت گرفته باشد، حتی با فرض اثبات نسب ، حق حضانت پدید نمی آید.
2- نقش عرف در تحقق نسب

اگرچه برخی از حقوقدانان ایران، نسب را یک رابطه‌ی عرفی دانسته‌اند که در فقه و حقوق اسلام و ایران نیز به تبع عرف به عنوان یک رابطه خویشاوندی ناشی از خون شناخته شده است، اما واقعیت این است که داوری عرف را در تحقق نسب نمی‌توان قاطع دانست و بدون دخالت قانونگذار نمی‌توان به راحتی نسب کودکان حاصل از اهدای جنین را به زن صاحب رحم یا صاحب تخمک ملحق دانست.
در الحاق چنین کودکانی به شوهر زن صاحب رحم نیز با توجه به نظرات مخالف اکثریت قریب به اتفاق فقها، داوری عرف به هیچ وجه نمی‌تواند قاطع باشد. با وجود این نمی‌توان نقش عرف را در تبیین مفهوم نسب نادیده انگاشت. زیرا تاکنون در خصوص نسب حقیقت شرعیه‌ای وجود نداشته است و آنچه قانون آن را پذیرفته، همان مفاهیم عرفی و اعتباری نسب بوده است.
3- نقش نزدیکی در پیدایش نسب
در برخی از مواد قانون مدنی ایران همچون مواد 1158-1159-1160 و 1165 به تبعیت از فتاوا و نظرات مشهور فقهای امامیه، قانونگذار از کلمه‌ی نزدیکی استفاده کرده است و با توجه به اینکه این مواد نیز در کتاب هشتم قانون مدنی و در باب اول آن تحت عنوان «نسب» مقرر شده‌اند، این شبهه به وجود آمده که از نظر قانونگذار، برای پیدایش نسب، وجود نزدیکی بین زن و مرد ضروری شناخته شده است و به این جهت در باروری‌های مصنوعی و کمکی که نزدیکی وجود ندارد، پیدایش نسب نیز منتفی است.
با وجود این در پاسخ به شبهه مذکور، گفته شده است که «… اولاً کلمه «نزدیکی» به عنوان فرد شایع و مصداق معمول بیان شده است و قانونگذار در مقام بیان این نکته نبوده است که ایجاد نسب منحصر به آمیزش و نزدیکی است. ثانیاً در مواردی که تفخیذ یا مساحقه سبب پیدایش اولاد شود، شرع، حکم به نسب داده و طفل مولود را به صاحب نطفه ملحق دانسته است، مگر آن که رابطه، نامشروع (زنا) باشد که نص بر قطع نسب داریم»، و طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود و بنابراین، نسب مشروع و قانونی نیز قابل تحقق نیست. زیرا برای پیدایش نسب، نزدیکی و رابطه جنسی مشروع ضرورت دارد.
آنچه در خصوص مشروعیت نزدیکی برای پیدایش نسب ذکر شد، نظر عده‌ای از فقهاست. از دیدگاه بسیاری دیگر از فقها، کودک حاصل از رابطه‌ی نامشروع نیز به صاحبان نطفه و به زن و مرد زناکار ملحق می‌شود و به آنها منتسب است و فقط به جهت نص خاص، یکی از آثار نسب یعنی توارث بین آنها برقرار نیست وگرنه بین زانی و مولود ناشی از زنا، رابطه نسبی برقرار است و مقتضای توارث نیز که نسب می‌باشد موجود است و فقط توارث به جهت وجود نص خاص، محقق نمی‌شود. همچنان که کفر و قتل مورث نیز با وجود نسب، مانع توارث می‌شود. بنابراین در تحقق نسب نزدیکی مشروع شرط نیست و در زنا نیز نسب محقق می‌شود و به غیر از توارث، سایر آثار نسب و از جمله نفقه و حضانت و حرمت نکاح و غیر آنها بین طرفین برقرار می‌شود. همچنان که مطابق رأی وحدت رویه شماره 617-3/4/1376 دیوان عالی کشور و به تبعیت از نظر برخی از فقهای عظام همچون امام خمینی(ره) در تحریرالوسیله، پدر طبیعی و نامشروع طفل مکلف به اخذ شناسنامه برای طفل متولد از زنا شده است.
به هر حال تردیدی نیست که هویت طفل متولد شده یا جنین اهدایی باید معلوم و مشخص باشد و حقیقت این است که نمی‌توان نسب و هویت یک انسانی را که اشرف مخلوقات و خلیفه خداوند در روی زمین است، پنهان داشت. نسب و هویت و منشاء جنین و بعداً طفل ناشی از آن هم نسبت به پدر و هم نسبت به مادر او باید مشخص باشد. قرآن کریم می‌فرماید: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عندالله فان لم تعلموا أباءهم فاخوانکم فی‌الدین و موالیکم و لیس علیکم جناح فیما أخطاتم به ولکن ما تعمدت قلوبکم و کان الله غفوراً رحیماً».
با توجه به صراحت آیه شریفه فوق پدر هر شخص باید مشخص باشد و خواندن یک شخص به عنوان فرزند شخصی غیر از پدر واقعی خود اگر چه پدر خوانده‌اش باشد، ممنوع است. دو اشکال در مورد این آیه در ابتدای امر به نظر می‌رسد اما هر دو اشکال قابل رفع هستند:
اشکال اول آن است که در آیه شریفه خواندن شخص با نام و هویت پدر واقعی‌اش با صیغه‌ی تفضیلی «اقسط» قید شده است که دلالتی بر وجوب حفظ نسب و ضرورت حفظ هویت جنین و طفل ندارد. پاسخی که به این اشکال داده شده آن است که در قرآن کریم موارد بسیاری وجود دارد که با صیغه‌ی تفضیل مقرر شده است لیکن فقها از آنها استفاده لزوم و وجوب کرده‌اند. همانند آیه‌ی شریفه‌ی «قل للمؤمنین یغضوا من ابصارهم و یحفظوا فروجهم ذلک ازکی لهم» که فقها وجوب حفظ فروج را از این آیه استخراج کرده‌اند نه استحباب آن را؛ و ظاهراً عبارات «ازکی لهم» و «اقسط عندالله» بیانگر علت حکم است و ربطی به وجوب یا استحباب حکم ندارد و احتمال دارد که اقسط بودن و ازکی بودن مصلحتی دارد که شارع مقدس امر به عدم ترک آن فرموده است و بنابراین امر «ادعوا لابائهم» ظاهر در وجوب دارد و حجت است.
اشکال دوم نیز عبارت از این است که آیه شریفه حتی در صورت وجوب حفظ نسب و هویت طفل نیز، صرفاً به حفظ آن از طرف پدر دلالت دارد و در مورد حفظ نسب مادری ساکت است. اما پاسخ این اشکال نیز آن است که عموماً و معمولاً مادر واقعی طفل در باروری و تولدهای طبیعی مشخص است و مواردی همانند اهدای جنین نیز امری استثنایی و خلاف اصل است که نیاز به وضع قاعده و تشریع نداشته است. به علاوه از باب وحدت ملاک و تنقیح مناط می‌توان گفت که همانند پدر، نسب و هویت جنین و طفل از ناحیه مادر نیز باید حفظ و ثبت و ضبط شود و حفظ نسب از طرف پدر خصوصیتی ندارد.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   دانلود پایان نامه حقوق در مورد دادرسی عادلانه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

علامه طبرسی در خصوص حفظ نسبت و در تفسیر این آیه می‌فرماید که دلالت این آیه آن است که انتساب طفل به غیر پدر مجاز نیست و از سنت معصومین نیز تغلیظ عدم جواز انتساب طفل به غیر از پدر استنباط می‌شود تا جایی که صاحب مجمع‌البیان از قول امام علی(ع) نقل می‌کند که هر کس که به غیر از پدرش منسوب شود، لعنت خداوند بر او باد. در روایت صحیحه‌ی ابوبصیر از امام صادق(ع) نیز نقل شده که «کفر بالله من تبرأ من نسب و ان دق».
با وجود تمام آنچه که گفته شد باید هویت و نسب طفل حاصل از اهدای جنین و همچنین سایر روش‌های باروری کمکی روشن و مشخص شود تا از بلاتکلیفی وضعیت طفل مذکور و ادعاها و نزاع‌های اشخاص درگیر اهدای جنین ممانعت به عمل آید. زیرا با استفاده از روش‌های باروری کمکی، ممکن است پنج نفر نسبت به یک طفل ادعای نسب کرده و دعوای حضانت و وراثت او را مطرح نمایند و اهداء کننده اسپرم و اهدا کننده تخمک یا زوجین اهدا کننده جنین و همچنین زن و شوهر متقاضی فرزند یا اهدا شوندگان جنین و در فرض انتقال جنین به رحم اجاره شده توسط اهداشوندگان جنین، زن اجاره دهنده رحم (مادر جانشین) هر کدام ادعای نسب و فرزندی جنین یا طفل حاصل را بنمایند. در این وضعیت تکلیف چیست؟ برای روشن شدن موضوع،در ادامه این مباحث را پیگیری می‌کنیم.
اکثریت قریب به اتفاق فقهای معاصر، مرد صاحب اسپرم یا زوج اهدا کننده جنین را پدر شرعی و قانونی فرزند حاصل می‌دانند.
فتوای برخی از فقهای معاصر را در پاسخ به این سئوال که فرزند حاصل از اهدای جنین یا تلقیح مصنوعی منسوب به چه کسانی است عیناً نقل می‌کنیم:
آیت‌الله العظمی محمد تقی بهجت: «بچه مال صاحب نطفه است».
آیت‌الله العظمی سید علی خامنه‌ای: «بچه متعلق به مرد و زن صاحب نطفه است».
مرحوم آیت‌الله محمد فاضل لنکرانی: «در فرض مزبور کودک ملحق به شوهر زن نمی‌شود بلکه ملحق به مرد صاحب نطفه است».
آیت‌الله العظمی ناصر مکارم شیرازی: «بچه مال شوهر زن نیست و ملحق به صاحب نطفه است ولی نسبت به آن زن محرم است».
مرحوم آیت‌الله خویی نیز می‌فرمایند که تلقیح اسپرم مرد اجنبی به زن جایز نیست. لیکن در صورتی که زنی از اسپرم مرد بیگانه باردار و سپس بچه‌دار شود، بچه متعلق و ملحق به صاحب نطفه می‌باشد و تمام احکام ناشی از نسب نیز بین بچه و مرد صاحب نطفه جاری می‌شود.
مبنای نظر این عده از فقهای محترم ظاهراً روایت اسحاق‌بن عمار و دلالت آن بر انتساب عرفی طفل حاصل به صاحب نطفه می‌باشد. اسحاق‌بن عمار از امام صادق(ع) نقل می‌کند که هر گاه مردی با همسرش جماع کند و سپس آن زن با کنیزی مساحقه نماید که در اثر نفوذ اسپرم از زن به کنیز، آن کنیز باردار شود، فرزند ناشی از آن به مرد صاحب نطفه ملحق می‌شود. با توجه به روایت مذکور و برخی اخبار دیگر، مشهور فقهای امامیه، انتساب اشخاص به همدیگر را فقط از راه خون ممکن دانسته‌اند. قانون مدنی ایران نیز به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، برقراری نسب از راه خون را پذیرفته و حتی در صورتی که نزدیکی بین دو یا چند شخص بدون رابطه‌ی زوجیت شرعی اما از روی شبهه صورت گرفته باشد، باز هم قائل به تحقق نسب قانونی است.
با وجود این مطابق ماده 1167 قانون مدنی زنا مانع تحقق نسب است و طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی‌شود و اماره فراش نیز در زنا راه ندارد. غیر از این مورد استثنایی (زنا) در سایر موارد فقها در انتساب طفل به صاحب نطفه تردیدی

By:

0 thoughts on “مقاله رایگان درباره حضانت

دیدگاهتان را بنویسید