دانلود پایان نامه

و این نیاز، ممکن است برای رفع ضرر از ترک معامله و یا دفع ضرر دیگری باشد. اولی مورد اکراه و دومی مورد اضطرار است.
6- مکره استقلال در تصرف ندارد؛ اما مضطر مستقل در تصرف است. مطابق این نظر، مضطر چون استقلال خود را در تصمیمگیری از دست نمی‌دهد، بر اساس قاعده، رضای معاملی او محفوظ است؛ پس معامله او باید نافذ باشد. .
در برابر این نظر، دو نظر دیگر نیز وجود دارد. برخی معتقدند مکره و مضطر هر دو رضا دارند؛ داشتن رضا، به معنای استقلال در تصرف نیز میباشد. اما قصد این گروه از رضا، رضای معاملی یا اعم از آن است . و الا رضای اولی، طیب نفس یا انشراح صدر در آنها وجود ندارد. اما چرا معامله مکره را غیرنافذ؛ و معامله مضطر را نافذ اعلام کرده‌اند؟
در این رابطه، دو نظر مطرح شده است:
یک- ادله خاصی وجود دارد که بیانگر عدم نفوذ معامله مکره است که در مورد مضطر چنین ادله‌ای وجود ندارد.
دو- عدم رضا، هنگامی موجب عدم نفوذ است که ناشی از اکراه مکره باشد (و نه وضعیت خاص) ؛ و گفته شده است: «رضا و طیب نفس با نظر به ذات معامله مردود است به این دلیل که در اکثر معاملاتی که صحیح واقع می‌شوند، رضا و طیب نفس بهخاطر ارزیابی معامله است؛ یعنی معامل مصلحت و مفسده را می‌سنجد و ترجیح می‌دهد که آن را واقع سازد. آنچه باعث می‌شود رضای به معنای طیب نفس لازم نباشد، مصلحت و ضرورت است. پس آنچه شرط است رضای اعم از اولی و ثانوی میباشد. خلاصه اینکه، بطلان (یا عدم نفوذ) عقد مکره، تنها به این علت است که عقد از روی اکراه واقع شده است.
نظر سوم این است که مکره و مضطر استقلال در تصرف ندارند. تفاوت نمی‌کند که تحمیل بر اراده نتیجه تهدید انسانی دیگر باشد یا اوضاع و احوال آن را بوجود آورد.
7- برخی معتقدند اضطرار شدیدتر از اکراه است تا حدی که به جبر منتهی می‌شود و راه فراری وجود ندارد؛ اما اکراه مرتبه ضعیف‌تری است یعنی به حد جبر نمی‌رسد و راه فرار دارد. برخی از علمای اصولی حنفی نیز معتقد به شدت ضرورت هستند و بیان میدارند ضرورت، به طور مطلق، فعل را مباح می کند؛ در صورتی که اکراه همواره چنین نیست .
در پاسخ به این نظر باید گفت: این تفاوت صحیح به نظر نمی‌رسد؛ به حکم تبادر، اکراه و اضطرار به معنای اجبار و التزام هستند و اینکه در اکراه راه فرار وجود دارد، همیشگی نیست.

نتیجه :
علی رغم این که حالت اضطرار مانند اکراه همراه با فشار است ، مؤثر در نفوذ معامله نیست . حمایت از مضطر اقتضا می کند که معامله او نافذ قلمداد شود، مگر این که از حالت اضطرار سوء استفاده شود.

2- مقایسه اکراه با مفاهیم مشابه در حقوق فرانسه و مصر:
هرچند که اشتباه، تدلیس و اکراه از موارد عیوب اراده در حقوق فرانسه و مصر میباشند، اما آنچه اراده را معیوب می‌کند متفاوت است.
در این گفتار سعی بر این است که مقایسه ای اجمالی بین این مفاهیم انجام شود .

2-1- مقایسه اکراه با اشتباه در حقوق فرانسه و مصر :

در اصطلاح تعاریف متعددی از اشتباه ارایه شده است از جمله :
یک : اشتباه نمایش نادرست حقیقت است.
دو : اشتباه مطابق نبودن اراده ظاهری با اراده باطنی است.
سه :اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از امری به نحوی که شخص آنچه را واقعی می پندارد غیر واقعی است و آنچه غیر واقعی است ، حقیقت می پندارد . .
دراشتباه آنچه اراده را معیوب می‌کند، عدم آگاهی کافی طرف قرارداد ، فراموشی و غفلت است است. اما در اکراه، شخص جاهل نیست و آنچه سبب معیوب شدن اراده است، ترس ناشی از تهدید به ضرر است. قربانی اکراه، برای فرار از ضرر بیشتر، راضی می شود که خود را درگیر انعقاد قرارداد کند. بنابراین بر خلاف اشتباه، در اکراه( همواره) دیگری سبب معیوب شدن اراده می‌گردد.
شایان ذکر است که اشتباه مانند اکراه در صورتی از عیوب اراده است که مانع از قصد کردن نباشد .
2-2- مقایسه اکراه با تدلیس در حقوق فرانسه و مصر :

تدلیس، عملیات فریبکارانه‌ای است که از طریق آن، مدلس می‌خواهد اراده طرف مقابل تحت تأثیر قرار گیرد، بدون اینکه تهدیدی باشد، مدلس از طریق جدل و منطق نادرست قصد خدعه و نیرنگ دارد. اما در تهدید مادی و معنوی، حقیقت برای مکرَه واضح و روشن است.
تدلیس امحاءِ واقع است؛ و اکراه ترک حقیقت است به آن شکل که وجود دارد و شخص کاری به حقیقت ندارد؛ تنها الزام عاقد است به آنچه مکره مایل میباشد. به هر حال، هم در تدلیس که حقیقت پوشانده می‌شود و هم در اکراه آزادی اراده وجود ندارد.

مطابق آرای برخی از محاکم،مصداق تدلیس، «نادرستی است که باعث انجام عملیاتی می شود» یعنی تنها فریب موجب تدلیس نیست و عملیات نیز لازم است . این عملیات می تواند مشمول عنوان تدلیس گردد، مشروط به این که منشأ هیچ اشتباهی نباشد .
در این ارتباط به چند نمونه رأ ی اشاره می شود : شخصی که تحت فشار خویشان، راضی به بخششی می‌شود (و نه در اثر اشتباه)، بهخاطر این فشار می‌تواند مشمول عنوان اکراه باشد. در این فرض، رضای واهب، آزاد از کاری که انجام داده نبودهاست (یعنی در اثر فشاری که بر او وارد شده رضایت به بخششی داده است).
استفاده از وضعیت ضعف و احساس خستگی که ایجاد ترس می‌کند، از مصادیق اکراه است.
در واقع محاکم سعی کرده‌اند فضای خالی میان اکراه و تدلیس را پر کنند. یعنی اگر نتوانند به یکی استناد کنند بتوانند به مورد دیگر استناد کنند..
به نظر می‌رسد دیوانعالی کشور در این راستا تصمیمی اتخاذ ننموده است. همچنین در این خصوص که عملیات فریبکارانه فروشنده (با توجه به اصرار فراوان او، برای خریدار) اکراه تلقی شود، رأیی صادر نشده است.
دعاویی که بر مبنای عیب اراده اقامه شده‌اند و ذینفع تنها به یک دلیل استناد کرده است، قابلیت جابجایی نیز دارند. یعنی محاکم می‌توانند دعاویی را که برای مثال ، بر اکراه بنا شده اند، به علت اشتباه در ماهیت، ابطال کنند.
دیوانعالی کشور از این هم فراتر رفته است و تأیید کرده در دعوایی که مبتنی بر ماده 1110 ق.م. فرانسه بودهاست، (امادر واقع) بر اکراه غیرقانونی تکیه کرده است، اجازه ابطال قرارداد را بهعلت عیب اراده، داده است.( یعنی مورد عیب اراده را ذکر نکرده اند) به عبارت دیگر محاکم بالاتر، پیشتر از این رفته‌اند و مرزهای سنتی اکراه و اشتباه را از بین برده‌اند و در حقیقت با لباس واحد «عیب اراده»، همه را ‌پوشانده اند. از زیان دیده )چه مکره و چه مدلس( باید به یک نحو حمایت شود؛ اعم از اینکه طرف عقد یا ثالث باشد.
مخالفین جدایی اکراه و اشتباه، معتقدند که این نوع استدلال ضعیف است؛ چون انسان مدنی می‌تواند از اکراهی که از طریق آن تهدید می‌شود، جلوگیری نماید؛ در حالی که رهایی از خدعه‌های تدلیس کنندگان آسان نیست.
به طور خلاصه می توان به تفاوت های اکراه و تدلیس در ذیل اشاره کرد :
1- از تفاوتهایی که میتوان ذکر نمود (هرچند که نویسندگان فرانسوی متذکر آن نشده اند)، این است که اکراه، همواره جنبه اثباتی و وجودی دارد ولی تدلیس، گاه بُعد سلبی به خود میگیرد. برای مثال در عقد بیع، فروشنده از ابراز عیب کالا خودداری می کند و در نتیجه خریدار به اشتباه می افتد.
در اینکه عامل سکوت می تواند از عناصر تشکیل دهنده تدلیس باشد یا خیر، میان نویسندگان اختلاف نظر است. علاوه بر نفی و اثبات این رکن، پیشنهاد سومی توسط برخی از حقوقدانان و فقهای اهل سنت مطرح شده است . به هر حال در صورت پذیرش این شرط به صورت مطلق یا مشروط، می توان این تفاوت را نیز ذکر نمود.
2- زمانی که تدلیس و اکراه متفاوت باشند، منشاء اکراه و تدلیس هم متفاوت است. یعنی شخصیت مکره و مدلس متفاوت است. اکراه اعم از این است که از طرف عاقد یا بیگانه از عقد باشد؛ ولی تدلیس فقط از سوی عاقد مؤثر است. در ماده 1116 ق.م. فرانسه پیشبینی شده است: «تدلیس زمانی موجب فسخ است که اعمال فریبکارانه از جانب یکی از متعاقدین باشد به گونه‌ای که اگر طرف مقابل حیله نکند، دیگری هم رضایت به عقد نمی‌دهد».
برخی معتقد به عدم تفکیک بین اکراه حاصل از غیر یا تدلیس حاصل از غیر هستند. چون در هر دو حالت اراده سالم نیست.
کسانی که معتقد به تفکیک میباشند؛ می گویند : «اگر تدلیس ناشی از غیر باشد، فریب خورده چگونه می‌تواند طرف مقابل عقد را مؤاخذه به چیزی کند که او مسؤولیتی نداشته است ».
ایراد این نظر آن است که همین استدلال، در اکراه نیز جاری میباشد. پاسخ داده می‌شود که مکرَه، آزادی تفکر و تمیز و تشخیص ندارد؛ در حالی که مدلّس چنین نیست؛ چراکه او می‌تواند با تفکر و دقتنظر، به خدعه پی برد؛ غالباً اراده مکره تحت تأثیر تهدید کننده قرار دارد.
در حقوق مصر لازم نیست که مکره مباشر عقد باشد؛ پس اگر ثالث هم تهدید کند و شرایط اکراه فراهم باشد، باعث فساد اراده می‌گردد. در حالی که در تدلیس، مدلِس باید طرف عقد و یا کسی که با او تبانی کرده است باشد. اما در قانون جدید مصر برای ابطال عقد و معیوب شدن اراده شرط شدهاست که طرف عقد باید از اکراه ثالث آگاه باشد یا آگاه بودن وی فرض شود. در غیر این صورت موجب فساد اراده نمیگردد. با این بیان، تفاوتی میان اکراه و تدلیس از این جهت وجود ندارد.
3- اعمال ناشی از اکراه، نظم عمومی را تهدید می‌کند؛ در حالی که تدلیس چنین نیست .
4- اکراه، نیرویی خارج از انسان است که شخص در برابر آن، آزادی خود را از دست می‌دهد و راهیجز تسلیم ندارد؛ چون نهتنها زمانی برای تفکر ندارد بلکه امید به زمان دیگری نیز نمیباشد. اما تدلیس خدعه‌ای است که شخص، با توجه می‌تواند از بند آن رهایی یابد.
5- برخی از صاحبنظران معتقدند عقد مکره باید نافذ باشد و در مقابل، مطالبه خسارت کند. این نظر مورد قبول همگان نیست؛ زیرا نهتنها فاقد مدرک قانونی میباشد، بلکه صرفاً از قواعد حقوق رم اقتباس شده است.

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   منابع و ماخذ تحقیق لمی

3- مقایسه (مطالعه تطبیقی ):
1 -حقوقدانان ایران با توجه به ماده 199 ق.م. عیوب اراده را محدود به اشتباه و اکراه می دانند .اما همان طور که خواهد آمد عنوان عیب اراده یا رضا مبنایی ندارد .
اشتباه اگر اساسی باشد مانع قصد و موجب بطلان عقد است و نوبت به عیب رضا یا اراده نمی رسد. ممکن است گفته شود اثر اشتباه در خود موضوع در ماده 200 قانون مدنی عدم نفوذ اعلام شده است . در پاسخ باید گفت عدم نفوذ در ماده مذکور به معنای عام است ، که شامل بطلان هم می شود .
درحالی که در حقوق فرانسه و مصر اشتباه درصورتی که اساسی باشد و مانع قصد نباشد مانند اشتباه در خود موضوع و شخص از موارد عیوب اراده تلقی شده است و ضمانت اجرای آن با شرایطی بطلان نسبی قرارداد است .
در صورتی که اشتباه در تطابق اراده باشد(اراده ی ظاهری با اراده ی باطنی هماهنگ نبا شد)در حقوق ایران ، فرانسه و مصر عقد به علت فقدان قصد باطل است.
وضعیت تدلیس هم به همین منوال است ؛ یعنی در صورتی که تدلیس اساسی باشد به رکن عقد که همان قصد است لطمه وارد می کند .
در حقوق ایران در صورتی که اشتباه و تدلیس اساسی نباشند تیر رس تدلیس و اشتباه شرط ضمنی بین طرفین است و با شرایطی ایجاد خیار می کند.
به طور معمول در کتاب های حقوقی مبنای خیار « قاعده لا ضرر» اعلام شده است . اما بر طبق نظر صحیح تر مبنای خیار «تخلف از شرط ضمنی » است . اشکال قاعده لا ضرر این است که توان اثباتی ندارد ؛ یعنی به موجب این قاعده فقط ضر ر بر داشته می شود . اثبات خیار به موجب تخلف از شرط ضمنی است . بنای عقلا و خرد مندان در عقد قرار داد بر این است که یکی دیگری را فریب ندهد ، یا مورد معامله را با همان اوصاف شرط شده صریح یا ضمنی تحویل دهد .در غیر این صورت زیان دیده تعهدی بر پای بندی به عقد ندارد.
2- در حقوق ایران ، فرانسه و مصراکراه، همواره جنبه اثباتی و وجودی دارد ولی تدلیس، گاه بعد سلبی به خود میگیرد .
3 -در حقوق ایران، فرانسه و مصر اکراه اعم از این است که از طرف عاقد یا بیگانه از عقد باشد؛در حقوق ایران از ظاهر ماده 439 ق.م.برمی آید که فقط تدلیس یکی از طرفین قرارداد خیار فسخ ایجاد می کند ،مگر این که طرف عقد از اکراه یا تدلیس ثالث آگاه باشد یا آگاه بودن وی فرض شود ، همان طور که در حقوق مصر چنین است ولی تدلیس در حقوق فرانسه فقط از سوی عاقد مؤثر است .

گفتار دوم- ماهیت حقوقی اکراه :

یکی از نکات مهم در بحث اکراه ، رابطه اکراه با اراده است . این رابطه، سنگ بنای آثار اکراه را تشکیل می دهد . در فقه امامیه برطبق نظر مشهور ، قصد ورضا از هم تفکیک شده است و احکام متفاوتی در مورد آن بیان شده است . ماهیت عقد با قصد است یا این که قصد و رضا با هم عقد را تشکیل می دهند ؟ آیا این تفکیک در سایر نظامهای مختلف حقوقی دیده می شود ؟
در حقوق فرانسه اراده علی رغم این که موجود است معیوب هم می شود . آیا این طرز تلقی می تواند وارد نظام حقوقی ما گردد ؟این ها نکاتی است که باید در این گفتار روشن شود .
بدین ترتیب ماهیت اکراه در فقه و حقوق ایران.، حقوق رم و حقوق فرانسه بررسی می شود و سپس به مقایسه (مطالعه تطبیقی) آن ها پرداخته می شود

الف- ماهیت اکراه در فقه و حقوق ایران :

فقها به طور مستقیم وارد بحث ماهیت اکراه نشده اند؛ اما با توجه به تحلیلی که از اراده و رابطه اکراه با آن دارند، به نظر می رسد ماهیت اکراه،(در صورتی که اکراه اساسی نباشد) نمی تواند عیب رضا یا عیب اراده باشد. و بلکه از بین برنده ی رضا ست (رضا به معنای طیب نفس است). هرچند بسیاری از حقوقدانان ایران به تبع حقوق فرانسه ، عیب رضا و اراده را در مباحث مختلفی از جمله اکراه مطرح کرده اند. اما همان طور که خواهد آمد این نظر قابل قبول نیست . .
به منظور روشن شدن ماهیت و اثر اکراه بر اراده، شایسته است از پیدایش اراده باطنی و ظاهری در ایجاد یک عمل حقوقی سخنی به میان آید تا از این رهگذر رابطه اکراه با اراده معلوم گردد.
1 – تصور :
اولین مرحله در هر کاری تصور آن است. اعمال حقوقی نیز از این مرحله مستثنی نیستند، مانند تصور خرید یک منزل مسکونی که اولین مرحله عمل خرید است.
این مرحله ارادی نیست و به طور قهری انجام می‌شود. قهری نبودن این مرحله موجب تسلسل است.
معامله فرد دیوانه و مست به علت عدم تصور صحیح از معامله، باطل میباشد.
2- سنجش یا تدبر :

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در این مرحله، انسان می‌اندیشد که از انجام یا ترک عمل چه منافعی را تحصیل و چه مضاری را دفع می‌کند. آرمانهای مختلفی در ذهن انسان وجود دارند. در این حالت عوامل هیچ ترجیحی بر یکدیگر ندارند.
3- میل نفس یا تصمیم :
از میان عوامل فوق، نفس انسان سرانجام نسبت به یکی از آنها مشتاق می‌شود .این تمایل که رضا ست، با پیدایش تصمیم ملازمه دارد و در معنی وسیع کلمه می‌توان از رضا، به تصمیم نیز تعبیر نمود. و همین شوق و رضا است که مبنای قصد عاقد می‌شود . برخی از حقوقدانان مرحله میل نفس را مقدم بر مرحله تصمیم می دانند.
زمانی که شخصی نفع و ضرر معامله را می‌سنجد و منافع را بر مضار ترجیح می‌دهد، راضی به انجام معامله می‌شود ..
رضا میل قلب است به طرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا اکنون در حال انجام است و یا بعداً واقع خواهد شد.
رضا امری انشایی نیست و قدرت سازندگی ندارد. وجود رضا به معنای قصد نیست، ممکن است فردی راضی به انجام معامله باشد، اما آن را قصد ننماید.
رضا در این مرحله می‌تواند طیب نفس، و یا صرفاً یک رضای عقلایی باشد. تصور وتصدیق چیزهایی که موافق طبع انسان است ، منشاء رضای ذاتی می گردد .
مشهور فقها اختیار متعاقدان یعنی رضا ی آنها را برای نفوذ عقد شرط دانستهاند برخی واژه رضا یا طیب نفس را به کار برده اند . شرط اختیاری بودن اختیار هم در نوشته برخی از فقها دیده

میشود .
پارهای از فقها مانعیت اکراه، اکراه غیر یا

By:

0 thoughts on “دانلود پایان نامه حقوق درباره : مطالعه تطبیقی

دیدگاهتان را بنویسید