دانلود پایان نامه

با توجه به منابع و فتاوای معتبر فقهی مطرح خواهد شد. حقوقدانان در این زمینه به طرح کلیات و ذکربرخی از اقسام بسنده کرده اند .
اکراه، با توجه به نوع آن، دو قسم است:
1- اکراه در معاملات
2- اکراه در محرمات
اکراه در محرمات مانند شرب خمر، سرقت، غصب، زنا و … ؛ و اکراه در
معاملات مانند اکراه بر اجاره خانه، بیع کالا یا طلاق میباشد.

رابطهی اکراه در محرمات و معاملات، از لحاظ منطقی ، عموم و خصوص مطلق است. اکراه در معامله که به نظر برخی به معنای عدم طیب نفس است، اعم از اکراه در محرمات است (که به معنای اجبار است) که ویژه موردی است که امکان فرار نباشد .
در صورتی که معیار اکراه در محرمات دفع ضرر و در معاملات عدم طیب نفس باشد رابطه دفع ضرر و عدم طیب نفس عموم و خصوص من وجه است ؛ یعنی یک وجه اجتماع و دو وجه افتراق دارد.
آن چه مورد بحث در این رساله است اکراه در قراردادها است . اکراه در قراردادها تقسیماتی دارد ، این تقسیمات از جهات مختلف است :
اکراه گاه نفسی و گاه غیری است . اکراه می تواند بر قدر مشترک واقع شود.
همچنین عقدی که مورد اکراه است به لحاظ تطابق اکراه با مکره علیه چند حالت دارد .از طرف دیگردر صورتی که مالک و عاقد دو فرد متفاوت باشند و اکراه صورت پذیرد، چهار حالت قابل تصور است .
اکراه می تواند بر چند مکرَه به نحو تخییری و با توجه به عمل اکراهی و شخص مکره واقع شود .
یکی دیگر از تقسیماتی که برای اکراه مطرح شده است با توجه به وسایل آن است . بدین ترتیب مطالب این گفتار در هفت قسمت بررسی می شود .
الف- اکراه ناشی از اضطرار :
اکراه گاهی نفسی است مثل اکراه بر بیع یک خانه، و گاه غیری است؛ یعنی اکراه به صورت مستقیم وارد معامله نمی‌شود، بلکه فرد تهدید به چیزی می‌کند که مستلزم انجام معامله میشود؛ برای مثال، فردی مبلغی پول میخواهد. اگر تهیه این مبلغ مبتنی بر این باشد که مکرَه مالی را بفروشد، اکثر فقها این مورد را مشمول احکام اکراه نمی‌دانند.
ممکن است گفته شود اکراه بر ذی المقدمه، اکراه بر مقدمه نیز هست؛ در پاسخ باید گفت: چنین احتمالی در اکراه غیری صحیح نیست ، چون بطلان خلاف امتنان است . برخی از فقها مسأله را تفصیل بیشتری داده‌اند و گفته‌اند:
1- اگر قصد مکرِه معامله باشد و بخواهد مال از تصرف مکرَه خارج شود و اکراه به گونه‌ای باشد که مکره نتواند از آن خارج شود، اکراه محقق می‌شود .
2- اما اگر مقصود مکرِه معامله نباشد و فقط بخواهد به زور چیزی دریافت کند (غیر مورد معامله)، این معامله اکراهی نیست (و مشمول احکام اضطرار است).
به نظر می‌رسد انحصار معامله برای خروج از اکراه ، کافی است که معامله را اکراهی کند؛ بهویژه در جایی که شخص زورگو آگاه از مسأله باشد. چون عرف این مورد را اکراه تلقی می‌کند. نظر عدم نفوذ حقوق مکره را بیشتر تأمین می کند ؛ چون در صورتی که مکره مصلحت بداند میتواند عقد را تنفیذ کند. اختیار رد یا تنفیذ معامله عین امتنان برمکره است.

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در این راستا برخی از فقیهان گفته اند: «اکراهی دانستن معامله، مشقت بیشتری برای مکرَه ایجاد میکند و خلاف امتنان است، همانطور که ابطال مورد اکراه به حق، خلاف امتنان برای صاحب حق است».
چنانچه قراردادی تحت شرایط خارجی خاص، منعقد شود و دیگری با سوء استفاده از این وضعیت، شرایط سخت خود را بر متعهد تحمیل نماید، آیا چنین قراردادی نافذ است یا غیر نافذ؟
برای مثال، ناخدای یک کشتی برای رساندن کشتی خود به ساحل، شرایط سخت کشتی بزرگتر را در دریا می‌پذیرد و متعهد می‌شود اجرت بالایی (که معمول نیست) را پرداخت کند ؛ یا شخصی که در یک حادثه رانندگی در مسیر دور از آبادی، در برابر دیگری متعهد می شود که هزینه بالایی برای تعمیر اتومبیل پرداخت کند ؛ یا کسی که توسط راهزنان دستگیر شده است، برای آزادی خود، هر شرط و تعهدی را میپذیرد..
در اینکه آیا سوءاستفاده از اضطرار دیگری برای انجام معامله از موارد عدم نفوذ معامله محسوب می‌شود، قانونگذار ساکت است. با توجه به اینکه نفوذ معامله مضطر جنبه حمایتی دارد، آیا در حالت سوء استفاده از اضطرار و درماندگی دیگری باز هم نفوذ معامله می‌تواند جنبه حمایتی داشته باشد؟

در پاسخ باید گفت، از آن جا که عامل فشار، خارجی است؛ و عامل انسانی، مضطر را وادار به معامله نمی‌کند، باید چنین معامله‌ای را نافذ دانست . از سوی دیگر چون اضطرار ساده نیست و آدمی نباید از نیاز درمانده‌ای بهره‌برداری کند، نباید او را بدون مکافات رها نمود.
مشکل چنین معامله‌ای این است که مضطر با آگاهی از عدم تعادل اقتصادی، راضی به انجام معامله می‌شود و در چنین مواردی نمی‌توان معامله را با توجه به قواعد عمومی قراردادها و احکام اولی در فقه باطل یا غیرنافذ اعلام کرد.
به همین علت راه حل خیار غبن را در چنین مواردی نمی‌توان اعمال نمود ؛ چون به طور معمول زیان دیده با آگاهی شرایط طرف مقابل را می پذیرد.
به هر حال در این موارد، اکراه ساده نیست و قواعد آن جاری می شود. اگر طرف قرارداد یا شخص خارجی موقعیت مضطر را وسیله وارد ساختن فشار بر او قرار دهد، اکراه تحقق می‌پذیرد و

قرارداد را غیرنافذ می‌کند.
از نظر حقوقی، تفاوت اساسی اکراه و اضطرار این است که در اکراه، شخص به منظور اجبار معامل و گرفتن رضای او، به تهدید و ارعاب می‌پردازد؛ در حالی که در معامله اضطراری، خود شخص در اثر حادثه‌ای ناچار به معامله می‌شود. در تحقق اکراه هیچ تفاوتی نمی‌کند که وسیله تهدید را اکراه کننده بهوجود آورد یا اوضاع و احوال خارجی و رویدادهای اجتماعی و طبیعی. آنچه اهمیت دارد جلوگیری از آثار تهدید است نه عامل زمینه ساز آن. بنابراین، اگر شخصی از وضع موجود، بهعنوان حربه‌ای برای تهدید استفاده نماید، عنصر مادی اکراه را ایجاد می‌کند هرچند که در تحقق وضع اضطراری دخالت نداشته باشد.
برخی از نویسندگان معتقدند قلمرو اکراه در چنین مواردی باید موسع باشد. به قیاس اولویت، این حکم زمانی که مضطر در خطر جانی است باید مجری باشد. در همین راستا در ماده 179 قانون دریایی چنین پیشبینی شده است: «هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر که تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود …».
این ماده برگرفته از حقوق فرانسه است و با مبانی حقوقی ما سازگاری ندارد . مشکل عمده این ماده این است که تغییر یا بطلان قرارداد، به تقاضای هر یک از طرفین (و با تشخیص دادگاه) قابل اجرا است؛ در صورتی که حمایت قانونگذار باید شامل حال زیان دیده و درمانده شود و نه کسی که از نیاز دیگری سوء استفاده کرده است!
لازم است ماده مزبور بدین صورت اصلاح گردد :
اول : حق رد باید محدود به زیان دیده شود .
دوم : از آن جا که هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند، باید تمهیدی اندیشید تا ضرر زیان دیده به گونه‌ای جبران گردد. راه حل عدم نفوذ، زیان دیده را مختار می‌کند که عقد یا رد را برگزیند؛ اما راه حل نهایی نیست. رد معامله ممکن است به زیان مضطر باشد؛ به همین علت چنانچه مضطر به نفوذ عقد رضایت ‌دهد، باید زیان او به گونه‌ای جبران شود .
ب- اکراه بر قدر مشترک :
مقصود از اکراه بر قدر مشترک این است که شخص بین دو یا چند عقد یا ایقاع به نحو تخییری اکراه شود.
آیا با انتخاب یک فرد، اکراه محقق می‌شود؟ بحث در دو مرحله قابل بررسی است:
1- افراد عرضی:

ممکن است گفته شود زمانی که مکرهعلیه، جامع بین دو امر یا چند مورد است، اکراه محقق نمی‌شود؛ چون فاعل مختار است که یکی را انتخاب کند و این حاکی از طیب نفس است.
این احتمال، مورد اعتراض واقع شده است و به دو دلیل معامله اکراهی دانسته شده است:
1- دلیل وجدانی: در لغت و عرف چنین معامله‌ای اکراهی تلقی می‌شود.
2- دلیل برهانی:
الف) اگر معامله اکراهی نباشد، شخص مکره آن را انتخاب نمی‌کند.
ب) اگر معامله مذکور اکراهی نباشد باید گفت اکراه در معاملات جاری نمی‌شود؛ زیرا کم پیش میآید که عملی را با تمام مشخصات، خصوصیات و صفات فردی ذکر کرده و انسانی را به آن مکره کنند؛ بلکه معمولاً بر یک عمل کلی یا بر دو عملی که از جهت یا جهاتی کلی باشند، اکراه می‌کنند. برای مثال می‌گویند دفتر یا کتاب را بفروش. به طور معمول، انتخاب خصوصیات، با خود مکرَه است و آنچه در خارج موجود می‌شود، یکی از افراد و خصوصیات مکره علیه است که به اختیار مکرَه است. بنابراین به صرف اختیار یکی از خصوصیات، نمی‌توان گفت معامله اکراهی نیست . فردی که مکره انتخاب می‌کند دو ویژگی دارد:
1- از این جهت که فرد خاصی است و خصوصیاتی دارد؛ به این اعتبار، اختیار وجود دارد.
2- از این جهت که فردی از افراد کلی است، بدون توجه به خصوصیات، مکره علیه است.
پس یک فرد خاص با وجود خارجی هم از اکراه سرچشمه گرفته و هم از اختیار؛ یعنی، اکراه و اختیار بر خصوصیت و جزیی بودن میباشد. و به همین علت شخص بر اصل عمل، مستحق مدح (اگر اکراه بر یکی از دو کار خیر باشد) و ذم (اگر اکراه بر یکی از دو کار منفی باشد) نیست؛ اما شخص بر خصوصیت، استحقاق مدح و ذم دارد که فرد بهتر یا بدتر را انتخاب کند.
برخی، مورد اکراه بر قدر مشترک را با واجب تخییری مقایسه کرده‌اند و بیان داشته‌اند: «همانطور که واجب جامع انتزاعی است و آن مفهومی است که صادق بر هر دو مورد یا چند مورد است در اکراه بر یکی از دو یا چند چیز اکراه بر جامع و نه بر خصوص فرد فرد افراد است و این معنا منافی با طبیعی کلی در ضمن هر فرد از افراد ندارد. لازمه این مطلب این است که هر فردی می‌تواند مصداق مکره علیه باشد نه اینکه به نفسه خود مکره علیه باشد؛ زیرا، واضح است که بین تعلق اکراه بر چیزی از ابتدا و بین تعلق اکراه به چیزی به واسطه کلی، تفاوت است.
اختیار کردن فردی از افراد (بعد از تعلق به کلی) از باب اضطرار است و از این رو میان اکراه بر بیع خانه و اکراه بر یکی از دو چیز تفاوت است. یعنی در مورد اول، موضوع به نفسه مورد اکراه است. اما در دومی، اکراه بر جامع است ولی خصوصیت هر یک از این دو مورد، مورد اکراه نیست.
هرگاه اکراه بر دو یا چند مورد باشد، حالات مختلفی برای آن می‌توان تصور کرد:
1- هر دو عقد هستند (یا به طور کلی اعمال حقوقی).
2- یکی عقد و دیگری امر مباحی است.
3- یکی عقد و دیگری واجب است.
4- یکی عقد و دیگری امر غیرممکن و یا مشکل است.
5- یکی عقد و دیگری امر ضروری است.
6- یکی حرام تکلیفی و دیگری امر مباحی است.
زمانی که هر دو مورد عقد یا ایقاع یا یکی عقد و دیگری ایقاع باشد، اگر یکی اثر دارد و دیگری فاقد اثر است، باید فاقد اثر را انتخاب کرد. برای مثال، چنانچه اکراه بر بیع صحیح و فاسد شود و مکره بیع صحیح را انتخاب کند، بیع او صحیح است. هرچند که برخی گفتهاند صرف اکراه بر یکی از دو چیز اکراه تلقی میشود. و اگر هر دو مورد مساوی باشند اکراه بر قدر جامع است؛ یعنی هر کدام میتواند مورد اکراه باشد. مکره ازباب اضطرار باید یکی را انتخاب کند. اضطرار در این حالت رافع حکم تکلیفی و وضعی است.
ممکن است گفته شود اضطرار به ایقاع یا عقد، رافع اثر نیست چون خلاف امتنان است.
در پاسخ باید گفت: اضطرار زمانی اثر ندارد که ناشی از جهات خارجی باشد مثل انفاق بر زوجه و علاج بیماری. اما اضطراری که در بحث کنونی مطرح است ناشی از اکراه و متفرع بر آن است و به همین علت، حکم به بطلان چنین معامله‌ای موافق با امتنان است.
اگر اکراه بر فعل مباح و معامله‌ای شود و مکره معامله را انتخاب کند حکم به بطلان معامله نمی‌شود، این مورد متعلق اضطرار و اکراه نیست؛ چون مکره می‌توانست فعل مباح را انتخاب کند. پس انتخاب بیع ناشی از طیب نفس و رضا است.
اگر اکراه بر بیع صحیح و فاسد شود، ممکن است گفته شود اکراه بر جامع( جامع صحیح و فاسد)است . در پاسخ باید گفت : آنچه اکراه بر آن تعلق گرفته (جامع) اثری ندارد تا با اکراه رفع شود و آنچه اثر دارد (یعنی بیع صحیح) اکراه بر آن نیست تا اثر آن رفع شود.
ممکن است گفته شود جامع وجود خارجی ندارد بلکه با خصوصیت موجود می شود، پس اکراه بر جامع، اکراه بر خصوصیت نیز هست، پس اثر آن به علت اکراه رفع میشود.
در پاسخ باید گفت: خصوصیت نه مورد اکراه و نه مقدمه اکراه است، هرچند بین وجود جامع و وجود خصوصیت، ملازمه است؛ اما باعث ملازمه بین حکم این دو نمی شود. اکراه بر جامع بین فرد مؤثر و غیر مؤثر فقط به لحاظ جامع بودن است؛ و مفروض این است که جامع اثری ندارد . اگر جامع نسبت به برخی اثر داشته باشد، مثل همین مورد است. برای مثال فردی تهدید شود بین طلاق یکی از دو زوجه خود (الف یا ب) او فرد « ب » را طلاق میدهد، در حالی که طلاق « الف » (به علت عدم پرداخت نفقه) واجب است. چنین طلاقی مؤثر است.
اگر شخص، مکره شود بین بیع و کاری که باید آن را انجام دهد، مجرد اجبار بر کار، او را از اکراه خارج می‌کند و او را به سمت اضطرار می‌برد. اکراه در این مورد رفع اثر نمی‌کند. برای مثال، اکراه شخص بر بیع مال یا ادای مالی که مدیون است (مثل نفقه زوجه و دیه جنایت)؛ پس اگر مکره، بیع را انتخاب کند صحیح است. همچنین اگر راهن در سر رسید دین، اکراه بر بیع عین مرهونه یا مال دیگری که مرتهن مستحق آن نیست، بشود و او دومی را انتخاب کند، حکم به صحت می‌شود .
اکراه بر عقد یا عملی که در توان مکره نیست (مثل اجبار فقیر غیرمتمکن بر بیع یا نفقه زوجه اش) و اکراه بر عقد یا امر مشکل، (مثل اکراه بر بیع یا چندین فرسخ پیادهروی برای شخص ناتوان) موجب اجرای احکام بیع نمیشود، چون عرف این موارد را اکراه تلقی میکند.
اگر شخص بر بیع خانه و امر حرامی اکراه شود، مسأله از دو جهت تکلیفی و وضعی باید بررسی شود:.
یک – حکم تکلیفی :
تردیدی نیست که اقدام به حرام و ترک معامله به جای آن جایز نیست. بیع فی نفسه امر مباحی همچون سایر مباحات است و واضح است انجام حرام، مجوزی برای ترک مباح نیست. حرام فی نفسه مورد اضطرار و اکراه نیست، بلکه می‌توان با تفصّی به فعل مباح، از حرام دوری کرد.
دو – حکم وضعی :
از جهت وضعی، معامله غیر نافذ است؛ چراکه دلیل رفع، شامل آن می‌شود. در حقیقت اگر اکراه بر بیع یا امر حرام شود، متعلّق اکراه فقط بیع است.
2- افراد طولی :

این مطلب مشابه را هم بخوانید :   مقاله با موضوع اصل حاکمیت اراده

آیا حکم افراد عرضی در مورد افراد طولی هم اجرا می‌شود؟ حکم معاملات و محرمات متفاوت است اما از آنجاکه بحث ما در قلمرو معاملات است ، فقط به همین مورد بسنده می شود .
برای مثال اگر فردی به طور موسع، مکره به فروش خانه‌اش در اول یا آخر وقت شود، در صورتی که در اول وقت مأیوس باشد (برای خروج از اکراه)، اقدام او به بیع در اول وقت، معامله را از حالت اکراهی خارج نمی‌کند، ولی اگر احتمال رهایی بدهد و اول وقت معامله نماید، مختار محسوب می‌شود.

ج – اکراه با توجه به تطابق آن با مکره علیه :

عقدی که مورد اکراه است از لحاظ تطابق اکراه با مکره علیه چند حالت دارد:
1-اتحاد اکراه با مکره علیه :

آنچه تا کنون گذشت راجع به این قسم است.
2- تغایراکراه با مکره علیه :

برای مثال فردی بر بیع خانه اکراه شود ولی چیز دیگری را بفروشد، تردیدی نیست که چنین بیعی صحیح است. چون آنچه اکراه به آن تعلق گرفته، در خارج واقع نشده است؛ و آنچه محقق شده است، مکره علیه نیست. در صورتی که فروش مورد غیر اکراهی به این انگیزه باشد که مکرِه قانع شود و از تهدید خود دست بردارد، چنین معامله‌ای مشمول اکراه است.
3-فزونی مکره علیه :
در این حالت مورد اکراه یا معین است یا غیر معین است ، ولی در هر صورت مکره فرد دیگری را هم ضمیمه می‌کند :
1-3- ضمیمه به مورد معین :

برای مثال، اکراه بر بیع یک کتاب معین از دو کتاب است ولی مکره در مقام معامله هر

By:

0 thoughts on “دانلود پایان نامه حقوق درباره : بیع عین مرهونه

دیدگاهتان را بنویسید